EXPEDIENTE
INICIAL - TRIBUNAL PLENO SESSÃO DE 28/7/1999
Senhor Presidente,
Senhores
Conselheiros,
Senhor
Procurador da Fazenda,
Quero aproveitar este momento do expediente inicial para lançar
à discussão um assunto que me tem preocupado e que
considero muito importante porque entendo que interfere nos
procedimentos licitatórios.
Antes
de abordá-lo, importa lembrar - ainda que pareça
desnecessário - que a licitação tem por objetivo
a escolha da melhor proposta ou, como consta do artigo 3º da Lei
8.666/93: “...a proposta mais vantajosa para a
Administração...”.
Não
se pode esquecer, porém, que a melhor proposta há de
ser obtida – por força do mesmo dispositivo legal - num
processo licitatório realizado com integral observância
dos princípios básicos, como ali consta: da legalidade,
da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são
correlatos, incluindo-se, o da eficiência, introduzido pela
Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998.
Observa-se
do contexto legal que o legislador preocupou-se em preservar a
igualdade entre os participantes. Este aspecto tem-me chamado a
atenção e quando tive oportunidade de comentar a Lei de
Licitações observei, na pesquisa que fiz, que boa parte
dos doutrinadores (1) mostra que a melhor proposta deve surgir de uma
licitação, na qual todos os participantes tenham tido
tratamento igualitário por parte da Administração.
Neste raciocínio,
entendo que a intervenção da Administração
deve ter a finalidade de garantir, em todos os processos
licitatórios, o atendimento daqueles princípios que a
lei exige, de forma a garantir que todos os participantes sejam
tratados com igualdade, sem privilégios e sem restrição
de qualquer ordem. A garantia, portanto, abrange, indistintamente, a
todos os interessados em participar de uma licitação.
Com tal garantia, todos podem, em tese, apresentar sua proposta
despreocupados, estando certos de que seus concorrentes não
estão tendo qualquer tipo de privilégio.
É oportuno lembrar, também, que decisões judiciais a propósito de procedimentos licitatórios, têm-se pautado por firmar esta posição, podendo-se citar, como exemplo, a do Supremo Tribunal Federal(2), no sentido de ser inconstitucional lei que estabelece deduções diversas em razão do local de industrialização dos bens fornecidos. Entendeu o STF que isto implica em tratamento desigual entre os licitantes. Entendeu, também, em sede de representação contra lei do Estado do Rio de Janeiro, ser inconstitucional a preferência de licitante que esteja sediada naquele Estado.(3) O TRF da 5ª Região decidiu, também, que o princípio da igualdade dos licitantes foi incorporado, em termos absolutos ao ordenamento jurídico, pela Constituição de 1988(4).
Pacífico, pois, o entendimento quanto ao fato de que a melhor proposta a ser escolhida pela Administração deve ser aquela originária de um processo administrativo de licitação, no qual tenha sido assegurado a todos os participantes a igualdade de condições de participação.
Conquanto esta tranqüilidade doutrinária e jurisprudencial sobre a observância dos princípios já mencionados, que em síntese asseguram o tratamento isonômico dos licitantes, tenho observado, já de algum tempo, que se criou, de forma imperceptível, uma desigualdade na situação fiscal dos interessados em participar de processos licitatórios, desigualdade que, a meu ver, compromete a competição.
Refiro-me aos inúmeros benefícios que alguns Municípios e Estados vêm dando a quem tenha interesse em neles se instalar. Denominados de incentivos, vão desde a renúncia de receitas, de forma geral, abrangente e dirigida a todos indistintamente, até, a disponibilização de serviços gratuitos, como água, asfalto, aluguel, dispensa de taxas, que, na verdade, deixam de ter aquele caráter geral e situam-se, na individualidade.
Detendo-me sobre o assunto, ocorreu-me a indagação quanto aos reflexos destes incentivos na aplicação do princípio de igualdade, pelo Poder Público, na hipótese de existirem, numa licitação, proponentes beneficiados pelos incentivos e outros não.
Imaginando uma situação em que as propostas sejam exatamente iguais, quero dizer, o produto tenha igual qualidade, as especificações de igual modo, o prazo de entrega também, disto resulta que o único elemento definidor, neste caso, será o preço.
Nesta situação, certamente surge o problema. Sem dúvida, o proponente que é beneficiário dos incentivos, obviamente, tem um custo final menor, pois na composição de seus custos de produção não poderão estar incluídos os itens incentivados. Ao contrário, seus concorrentes – geralmente porque se localizam em outro Município ou Estado - terão um custo final maior, pois devem arcar com o pagamento de todos os impostos e taxas.
Neste caso, a definição pelo menor preço, não estaria ferindo o princípio da igualdade?
Creio que sim, porque o proponente localizado em Município ou Estado que concede incentivos terá sempre um preço menor.
E não estaria havendo tratamento desigual, com duplo benefício ao proponente sediado em Município ou Estado que concede incentivos?
A desigualdade, entendo que reside no fato de se permitir ao beneficiário dos incentivos poder vencer sempre as licitações porque poderá ter sempre o menor preço. E este menor preço só é possível devido aos incentivos que recebe. Então, além de não pagar determinado imposto – ISS, por exemplo – ou determinado serviço – água, asfalto - ainda poderá, em tese, ganhar as licitações pelas quais tiver interesse.
E pior se mostra a situação – também hipotética – de vencer a licitação por um preço – ainda que menor – mas com uma margem de lucro superior à dos concorrentes. Considero até uma provável hipótese.
Nestas hipóteses, creio que patente se mostra o privilégio do licitante beneficiado, que estará concorrendo sempre em situação de desigualdade com os demais concorrentes.
Assim entendo, muita embora compreenda, por outro lado, que a solução se reveste de certa complexidade.
É preciso, me parece, encontrar uma fórmula legal que permita ajustar os preços das propostas, levando em consideração os benefícios fiscais obtidos por determinado licitante, encontrando-se seus preços não com o valor absoluto apresentado, mas, sim, com o valor relativo aos dos demais proponentes.
Tenho como dever da Administração encontrar esse caminho. E em nada isto interfere na liberdade que cada empresa deve ter para agir sempre em busca de um menor custo final de seu produto. É interessante ao Estado e ao País, que as empresas persigam, para tanto, a eficiência, a modernização de seu parque produtivo – industrial ou de serviços – e até sua organização administrativa. Contudo, se seu preço final for menor em decorrência de incentivo obtido do Poder Público, tal incentivo deve ser levado em conta quando o Poder Público resolve adquirir seus produtos ou serviços.
Assim exposto o assunto, a proposta que submeto a Vossas Excelências, é no sentido de a E. Presidência nomear um Grupo de Estudos que após analisar o assunto, possa trazer à luz um caminho seguro a ser trilhado pelo Tribunal em suas licitações e no seu mister de fiscalização.
Concluí ser de muita importância este fato, pois todos os gestores públicos têm o dever de zelar pela aplicação dos princípios que regem a Administração Pública, e, no caso, em especial, as licitações.
A posição de neutralidade que deve a Administração Pública sempre manter em relação aos participantes, implica em agir de modo a não prejudicar, nem perseguir quem quer que seja. Requer, ainda, especial atenção com mecanismos que venham a ser criados - como este dos incentivos, que reconheço ter sido criado até com boas intenções - que mesmo atendendo aos princípios gerais por ser dirigido indistintamente a todos quantos queiram, podem interferir, como no caso entendo que interferem, nas licitações.
Havendo qualquer interferência nas licitações, é preciso ação efetiva da Administração para expurgar tudo o que afrontar os princípios da licitação.
Entendo, assim, que os incentivos e benefícios fiscais obtidos devem, necessariamente, ter seus valores considerados para efeito de se encontrar o menor preço efetivamente proposto, sob pena de se estar dando tratamento desigual aos participantes, o que fere, dentre outros, o princípio constitucional da igualdade. E as Comissões de Licitações dos órgãos municipais e também dos estaduais precisam encontrar a fórmula para tanto.
Minha preocupação - que resulta na proposta que ora estou fazendo da criação de um Grupo de Estudos -, é porque isto não vem sendo adotado nem nas licitações realizadas por este Tribunal. É, portanto, necessário que tenhamos estudos apropriados, de maneira mais profunda e em curto espaço de tempo, para podermos rapidamente encontrar a solução adequada, com eventual formula a ser aplicada e a partir daí, passarmos a adotar em nossas licitações e também orientar nossa fiscalização.
Senhor Presidente, Senhores Conselheiros, pela exposição e justificativa que fiz, submeto minha proposta à elevada consideração de Vossas Excelências.
SALA DAS SESSÕES, 28 DE JULHO DE 1999.
ANTONIO ROQUE CITADINI
CONSELHEIRO
Notas:
1)
A) Eros Roberto Grau: “A licitação está
voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Adminstração
a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso – o
melhor negócio – e o de assegurar aos administrados a
oportunidade de concorrem em igualdade de condições, à
contratação pretendida pela Administração.”
– “in”: “Licitação e Contrato
Administrativo (Estudos sobre a Interpretação da
Lei)”., Malheiros Editores, SP, 1995, p.14.
- B) Raul Armando Mendes: “para que o princípio da igualdade ou da isonomia prevaleça no procedimento licitatório, é necessário que a Administração se mantenha imparcial, neutra, alheia aos interesses dos proponentes, para objetivar apenas o mais idôneo e com a proposta mais vantajosa para o contrato.” “in”: “Comentários ao Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos”., Ed. Saraiva, SP, 1991, p.9.
2) “Licitação. Tratamento Desigual. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. Inconstitucionalidade de lei que estabelece deduções diversas em razão do local de industrialização dos bens fornecidos, por implicarem tratamento desigual entre licitantes, atentatório do art. 9º da Constituição Federal. (STF, Rp. Nº 1.147, Min. Rafael Mayer, 09/03/83, RDA, vol. 152, p. 160). – CF de 1967- Art. 9º. À União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Territórios e aos Municípios é vedado: I – criar distinções entre brasileiros ou preferências em favor de uma dessas pessoas de direito público interno contra outra; II – (...) CF de 1988 – Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III – criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.
3) Representação nº 1.103-RJ (Tribunal Pleno). Relator: Min. Rafael Mayer. “Licitação pública. Aquisição de bens ou serviços. Preferência em razão de origem. Constituição Federal, art. 9º, I. (...) O critério de distinguir pela origem, naturalidade, ou sede, não tem legitimidade para justificar a desigualação de empresas que concorram com outras em igualdade de categoria, condições e preço. Dispositivos estaduais que atentam contra o art. 9º, I, da Constituição Federal. Representação de inconstitucionalidade julgada procedente, em parte.”
4)
“Administrativo. Licitação. Princípio da
igualdade dos licitantes. Interpretação da Constituição
Federal vigente e da anterior. A Administração Pública
deve ser desempenhada com a observância de quatro princípios
básicos, quais sejam, o da legalidade, o da impessoalidade, o
da moralidade e da igualdade. O princípio da igualdade foi
acolhido pela CF de 1967, embora em termos relativos, face à
existência de restrições legais à sua
aplicabilidade. Ao contrário, o mesmo princípio, por
ocasião do advento da CF de 1988, foi incorporado ao
ordenamento jurídico, em termos absolutos, sem comportar
exceções. (TRF – 5ª R., Ap. em MS nº
1.039, Juiz Nereu Santos, 20/11/90, JSTF e TRF, vol. 29,p.527).