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CONSELHO FISCAL x COMITÊS DE AUDITORIA

Em 2002, foi promulgada nos Estados Unidos da América a Lei Sarbanes-Oxley, visando estabelecer normas mais rígidas de governança corporativa nas companhias com ações nas bolsas de valores de Nova Iorque. Trata-se de uma espécie de resposta do Congresso do país contra o impacto negativo causado pelos escândalos empresariais de manipulação de dados contábeis em gigantes como a Enron, Tycon e WorldCom. Preocupados com a saída de muitos investidores, o Congresso norte-americano resolveu promulgar a Lei Sarbanes-Oxley instituindo maior transparência e confiabilidade nas empresas com ações nas referidas bolsas de valores.

O Brasil possui cerca de 50 empresas com papéis negociados nos Estados Unidos, e mais da metade delas estão sujeitas às novas regras trazidas pela Sarbanes-Oxley. Nesse contexto, há uma determinação, no mínimo controversa, que vem gerando polêmica no mercado de capitais brasileiro. Trata-se da obrigatoriedade da existência de um comitê de auditoria (audit committee) permanente nas companhias que possuam American Depositary Receipts ("ADRs") listadas nos níveis 2 e 3 da Bolsa de Nova Iorque.

No início deste ano, alguns especialistas brasileiros, juntamente com a Comissão de Valores Mobiliários ("CVM"), enviaram documento à Securities and Exchange Commission ("SEC"), órgão que regula o mercado de capitais norte-americano, contestando referida determinação. Para tanto, alegaram, dentre outros fatores, que a constituição do comitê de auditoria nas companhias brasileiras iria encarecer muito seu custo de capital. Alegaram, ainda, que a existência de um conselho fiscal permanente, iria suprir as funções principais do comitê de auditoria, sem prejudicar a atual estrutura das empresas.

Referido documento foi recebido pela SEC que, por sua vez, em 9 de abril deste ano, emitiu parecer isentando as companhias estrangeiras de constituir o comitê de auditoria em sua estrutura interna. Ainda assim, foi solicitado que, caso as companhias optem por não adotar o comitê de auditoria, devem ter um comitê de auditores ou órgão similar separado do conselho de administração ou composto, ainda que parcialmente, por membros não-integrantes do conselho de administração. Frise-se que os membros de tal órgão não devem ser eleitos pela administração e não devem ser diretores da companhia. Dentre os exemplos mencionados em referido parecer de órgãos similares ao comitê de auditoria, a SEC expressamente citou o conselho fiscal brasileiro.

Nesse sentido, surge uma questão já abordada por alguns órgãos de notório conhecimento técnico no assunto, como o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa ("IBGC"): até que ponto a tolerância da SEC em relação ao conselho fiscal das companhias brasileiras foi benéfica para tais sociedades?

O comitê de auditoria deve ser formado exclusivamente por membros do conselho de administração e deve ser independente, não podendo ser afiliado da companhia ou de qualquer de suas eventuais subsidiárias. Portanto, já com as duas atribuições mencionadas pode-se notar que o comitê de auditoria difere, e muito, do conselho fiscal. Ainda que com algumas mudanças solicitadas pela SEC, como o fato de ser um órgão independente e contar com profissional especializado em finanças, o conselho fiscal não será um instrumento tão poderoso quanto seria o comitê de auditoria.

O comitê de auditoria, no exercício de sua função de supervisão da gestão, acompanhamento e avaliação dos controles internos da empresa e do trabalho dos auditores independentes, pode contribuir para o controle de riscos e para a qualidade das informações fornecidas ao próprio conselho de administração e ao mercado. São funções que o conselho fiscal não pode desempenhar.

Desse modo, alguns especialistas que defendem a substituição do comitê de auditoria pelo conselho fiscal apontam por uma mudança no artigo 161 da Lei nº 6.404/76 ("LSA"), para que torne obrigatório o funcionamento permanente do conselho fiscal para determinadas companhias. Cabe também mencionar que o conselho fiscal, como é eleito pela assembléia geral (art. 161, § 1º, LSA), responde à própria assembléia e não ao conselho de administração, como deve ser o comitê de auditoria. Não pode, portanto, desempenhar muitas das funções de tal comitê.

Todas as companhias estrangeiras a qual a Lei Sarbanes-Oxley faz alusão tiveram até 30 de junho deste ano para a adequação àqueles dispositivos. Ainda assim, no último mês de abril, a SEC prorrogou os prazos finais para a adoção dos procedimentos de controles internos para abril de 2005. Especificamente as companhias brasileiras, terão de certificar tais procedimentos de controle interno a partir de junho de 2006. kicker: SEC prorrogou os prazos para adoção dos controles internos para abril de 2005

EDUARDO CALAZANS, Advogado do escritório Miguel Neto Advogados Associados/Business Lawyers

(GAZETA MERCANTIL, LEGAL & JURISPRUDÊNCIA, 27/8/2003)