OS EFEITOS DO SARBANES-OXLEY ACT

Como reagir às fraudes que envolveram companhias que representavam a vanguarda do mercado de capitais norte-americano?

Esse é um desafio a ser enfrentado pelas companhias abertas, pelos investidores e pelos órgãos reguladores. A questão é estratégica para os partidos norte-americanos republicano e democrata, já que qualquer atitude complacente para com os desvios que lesaram o mercado pode ter efeitos perigosos nas eleições de novembro próximo para o Congresso norte-americano. Assim, como reação quase reflexa à crise provocada pelas fraudes, em 30 de julho de 2002, após aprovação pelo do Congresso, o presidente George Bush sancionou uma lei de reforma corporativa, o Sarbanes-Oxley Act (uma referência aos dois membros do Congresso norte-americano responsáveis pela sua elaboração, Paul S. Sarbanes e Michael Oxley).

Esse mosaico de emendas descuidadamente redigidas, que é o Sarbanes-Oxley Act, trata-se da mais importante reforma legislativa do mercado de capitais norte-americano desde a introdução da legislação que é a base regulamentar desse mercado: o Securities Act de 1933 e Securities Exchange Act de 1934 (leis federais aprovadas pelo Congresso norte-americano após o estouro da bolha especulativa que culminou na quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929).

Se o espírito do Securities Act de 1933 e do Securities Exchange Act de 1934 pode ser resumido na máxima do juiz da Suprema Corte dos EUA, Louis Brandeis, de que "o sol é o melhor desinfetante", ou seja, dar acesso à ampla informação é a melhor maneira de proteger o mercado, o espírito do Sarbanes-Oxley Act parece ser a adoção de padrões mais elevados de ética e responsabilidade para os participantes do mercado de capitais.

Um dos destaques da nova lei é a sua aplicabilidade às empresas estrangeiras que possuem valores mobiliários registrados na Securities and Exchange Commission (SEC), o que estende de forma considerável o escopo de aplicação da legislação norte-americana de mercado de capitais. A nata das companhias brasileiras (atualmente 38 empresas brasileiras possuem ADRs admitidos à negociação nas bolsas de valores norte-americanas) passa, conseqüentemente, a estar sujeita à nova lei, bem como à regulamentação a ela pertinente. Assim, em caso de violação do Sarbanes-Oxley Act, os administradores, auditores e consultores dessas empresas estão sujeitos a penas dessa lei, que vão de 10 a 20 anos de prisão e multas de até US$ 5 milhões.

Entre outras medidas, a nova lei determina que as companhias deverão adotar códigos de ética para seus administradores, enfatizando os deveres destes para com os seus acionistas e o mercado em geral; proíbe a realização de empréstimos para esses administradores; exige a criação de um comitê de auditoria; determina a separação entre os serviços de auditoria e consultoria; atribuí responsabilidade aos advogados de informar à SEC violações relevantes da legislação de mercado de capitais por parte das companhias e seus administradores; determina a adoção de regulamentação específica para reduzir os conflitos de interesses por parte de analistas de títulos e valores mobiliários; introduz maiores exigências de publicidade; e a criação de novos crimes federais e o aumento da pena dos já existentes.

As principais mudanças que afetam as empresas brasileiras são as que comentamos a seguir. A nova lei exige que os principais executivos da companhia certifiquem os relatórios periódicos entregues à SEC, atestando que o relatório não contém declarações falsas ou omissões e representa, de forma precisa, as condições financeiras e os resultados da companhia, e que a companhia possui controles internos, estruturados de forma a assegurar que nenhuma informação relevante fuja ao conhecimento dos principais membros da administração. Este procedimento e as penas por seu descumprimento são uma resposta à conduta repetida por altos executivos de várias companhias abertas que, ao testemunhar, alegaram falta de conhecimento acerca das discutíveis práticas contábeis adotadas em suas companhias, bem como de sua divulgação inadequada. Além disso, este procedimento reflete a frustração pública com a impunidade criminal constatada nas fraudes consumadas nos casos da Enron e da WorldCom, concedendo aos promotores públicos uma importante arma.

Os relatórios periódicos entregues pelas companhias brasileiras à SEC devem conter informações sobre os controles internos adotados pela companhia, bem como parecer dos administradores e auditores externos sobre a efetividade dos controles internos da companhia.

As bolsas americanas só poderão listar companhias cujo comitê de auditoria preencha os seguintes requisitos: ser composto exclusivamente por membros do Conselho de Administração que sejam independentes; ser responsável direto pela contratação e supervisão dos auditores independentes; e ter estabelecido procedimentos internos para o recebimento de questionamentos e reclamações de ordem contábil. A definição final de "independente" ainda não está muito clara e dependerá de regulamentação da SEC. As companhias abertas brasileiras deverão decidir como cumprir com as determinações da nova lei, seja através da alteração da composição e papel do Conselho Fiscal existente ou por meio da criação de novo comitê para o cumprimento do requerimento de um Comitê de Auditoria. Além disso, não se sabe, no presente momento, como estas regras se aplicariam aos representantes do acionista controlador ou de membro de um grupo de controle. É possível, dependendo da regulamentação a ser editada pela SEC, que as empresas brasileiras encontrem empecilhos a que os principais acionistas sejam representados no comitê de auditoria.

O Sarbanes-Oxley Act estabelece ainda rígidos padrões de controle da atividade de auditoria externa de companhias abertas. Além de criar um órgão responsável pelo registro e supervisão das firmas de auditoria norte-americanas e estrangeiras, a lei exige a alternância do respectivo sócio responsável a cada cinco anos. As firmas de auditoria são também proibidas de prestar certos serviços a seus clientes juntamente com serviços de auditoria. A CVM já havia, por meio da instrução CVM 308/99, adotado princípios similares aos utilizados pelo Sarbanes-Oxley Act com relação à separação entre serviços de auditoria e consultoria. A aplicação dessas restrições previstas na instrução está atualmente suspensa por determinação judicial. Continua a aplicar-se, porém, a restrição de que os auditores prestem serviços ao mesmo cliente por prazo superior a cinco anos consecutivos, devendo ser observado o prazo de três anos para sua recontratação.

Os próximos 12 meses prometem ser extremamente movimentados para a SEC por conta da regulamentação da nova lei. As empresas brasileiras devem manter-se alertas com relação a esses desenvolvimentos, pois eles podem afetá-las de maneira relevante.

*Sócio especializado em mercado de capitais do escritório de advocacia norte-americano Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton

Nicolas Grabar e Alexandre Barreto - Sócio especializado em mercado de capitais do escritório de advocacia Souza, Cescon Avedissian, Barrieu e Flesch – Advogados

(GAZETA MERCANTIL, Legal e Jurisprudência, 1/10/2002, p. 2)