TCE-SP,22/5/2.TC-032.564/026/98.Arguicao Inconstitucionalidade.

RELATÓRIO DO CONSELHEIRO ANTONIO ROQUE CITADINI

DECLARAÇÃO DE VOTO
13ª SESSÃO ORDINÁRIA DO TRIBUNAL PLENO, DIA 22/5/2002

ITEM 01

PROCESSO: TC-032.564/026/98.

Senhor Presidente,
Senhores Conselheiros,
Senhor Procurador da Fazenda do Estado

Relato, nos termos legais e regimentais¹, matéria incidental de negativa de cumprimento de dispositivo da lei complementar estadual nº 846/98 que autoriza a celebração de contrato de gestão com dispensa de licitação.

Esclareço, por oportuno, que o processo abriga o exame de contrato de gestão celebrado, com dispensa de licitação, pelo Governo do Estado, por meio da Secretaria da Saúde, com a Casa de Saúde Santa Marcelina – Organização Social da Saúde – atribuindo à referida entidade a gestão do Hospital Estadual de Itaim Paulista.

A dispensa de licitação está justificada pela Secretaria da Saúde com base na Lei Complementar Estadual nº 846/98, que no parágrafo 1º do artigo 6º dispõe taxativamente sobre a dispensa².

Não concordando com tal permissivo legal, demonstrei as razões de minha discordância aos eminentes Conselheiros que comigo compõem a Colenda Segunda Câmara – Conselheiro Fulvio Julião Biazzi, Presidente, e Renato Martins Costa -, os quais concordaram com minha proposta de submeter o assunto a esse e. Tribunal Pleno.

Adianto que tenho sob minha relatoria outro processo que abriga contrato de gestão³; sei que o eminente conselheiro Fulvio Julião Biazzi também é relator de outros⁴ e observei que a E. Primeira Câmara já julgou regular um contrato aprovando voto proferido pelo eminente Conselheiro Eduardo Bittencourt Carvalho e revisado pelo eminente Conselheiro, hoje Presidente, Cláudio Ferraz de Alvarenga⁵.

Tive o cuidado de verificar e constatei que o assunto incidental que abordarei - de inconstitucionalidade da dispensa da licitação - não foi tratado no âmbito da discussão daquela C. Câmara, razão que me motivou a estudar a matéria e levantar o assunto para a decisão final deste plenário.

A PFE argumenta que os contratos de gestão se assemelham a um Convênio, “...não envolvem a conciliação de interesses diversos e opostos, mas, ao contrário, a conjugação de interesses convergentes(...), para acrescentar que: ”Ademais, a lei complementar em exame, assim como a lei federal, subordinam a celebração de ‘contratos de gestão’ a um processo minuciosamente delineado, no qual têm ênfase o princípio da publicidade e o chamamento de todas as organizações sociais inscritas, para que manifestem seu interesse e demonstrem ter condições para assumir o objeto do convênio.

A SDG considera indispensável que o processo de qualificação seja precedido de ampla publicidade, porém, defende que o contrato de gestão pode ser celebrado por dispensa de licitação fundamentada no inciso XXIV do artigo 24 da Lei 8.666/93. Ressalvando a possibilidade de melhor análise, ante a brevidade exigida na instrução do processo, entende o digno Secretário-Diretor Geral, que a intenção do legislador, no referido inciso, foi a de autorizar a celebração do contrato de gestão e não a de serviços dele decorrentes. Ressaltando que o contrato de gestão dá à entidade qualificada toda a gerência e direção dos serviços transferidos, não vê razoabilidade para a contratação - por dispensa de licitação - de serviços implícitos ao contrato de gestão. Por fim, admite a inconstitucionalidade se fundada no fato de ser previsão estranha à órbita do legislador estadual, reafirmando que, ainda assim, estaria a dispensa para o contrato de gestão amparada pela Lei de Licitações.

COMO FIZ NA SESSÃO DA COLENDA SEGUNDA CÂMARA⁶, PROCURAREI AGORA FAZER UMA PEQUENA SÍNTESE SOBRE A CRIAÇÃO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS PARA AVIVAR A MEMÓRIA DE VOSSAS EXCELÊNCIAS, OBJETIVANDO FACILITAR A COMPREENSÃO DA MATÉRIA.

LEMBRO QUE AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS FORAM CRIADAS EM 1997 POR MEDIDA PROVISÓRIA⁷, QUE APÓS ALGUMAS RENOVAÇÕES FOI TRANSFORMADA NA LEI FEDERAL Nº 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1998⁸.

A CRIAÇÃO DESSA FIGURA ORGANIZAÇÃO SOCIAL⁹ TEM A VER COM A REFORMA DO ESTADO, TENDO SIDO PROPAGADO QUE COM ELAS O GOVERNO E A SOCIEDADE OBTERIAM MELHORES RESULTADOS AO DEIXAR A OPERACIONALIZAÇÃO DE ALGUNS SERVIÇOS PÚBLICOS – EDUCAÇÃO, SAÚDE, CULTURA, PROTEÇÃO AMBIENTAL - A CARGO DE PARTICULARES.

PROPAGAVA-SE QUE A DESCENTRALIZAÇÃO DE DECISÕES IMPLICARIA NA DESBUROCRATIZAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS, RESULTANDO NA AGILIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS, BENEFICIANDO, ASSIM, OS CLIENTES – QUE NO CASO DA SAÚDE - É A SOCIEDADE DE MODO GERAL.

AINDA QUE NÃO ENCAMPE INTEGRALMENTE TAIS IDÉIAS E TENHA MINHAS CRÍTICAS, ENTENDO QUE NÃO VEM AO CASO REMEMORÁ-LAS AGORA.

O CERTO É QUE AQUELA IDÉIA TOMOU CORPO, FOI DISCUTIDA NO LEGISLATIVO QUE É O FORO PRÓPRIO, FOI ALI APROVADA E AGORA TEMOS LEGISLAÇÃO SOBRE O ASSUNTO, A QUAL DISCIPLINA A MATÉRIA NO ÂMBITO FEDERAL E TRANSFERE PARA OS ESTADOS E MUNICÍPIOS A RESPONSABILIDADE DE EDITAREM LEIS DA ESPÉCIE.

PARA ATENDER AO COMANDO DA LEI FEDERAL CRIADORA DAQUELA FIGURA JURÍDICA TIVEMOS, NO ESTADO DE SÃO PAULO, A LEI COMPLEMENTAR Nº 846/98.

OCORRE QUE ENTRE AS INOVAÇÕES¹⁰ QUE TAL LEI TROUXE EM RELAÇÃO À LEI FEDERAL QUE CRIOU AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS ESTÁ A DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS DE GESTÃO QUE O PODER PÚBLICO VENHA COM ELAS CELEBRAR.

É IMPORTANTE RESSALTAR QUE NEM A LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE CRIOU AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS, NEM OUTRA LEI ORDINÁRIA FEDERAL CONTEMPLOU TAL DISPENSA – NEM MESMO A QUE PROMOVEU ALTERAÇÕES NA LEI DE LICITAÇÕES QUE SÓ O FEZ PARA PERMITIR A DISPENSA APENAS PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS COM ORGANIZAÇÕES SOCIAIS¹¹.

INTERESSANTE RESSALTAR QUE NO ARTIGO 12 DA LEI DE CRIAÇÃO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS¹² O LEGISLADOR PREVIU A DISPENSA DE LICITAÇÃO, MAS O FEZ, ALI, APENAS PARA A DESTINAÇÃO DE BENS PÚBLICOS NECESSÁRIOS AO CUMPRIMENTO DO CONTRATO DE GESTÃO. E ASSIM O FEZ PARA EXCEPCIONAR DA EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO QUE FAZ A LEI 8.666/93¹³ PARA A CESSÃO DE BENS.

SITUAÇÃO, ENTÃO, DA EXIGÊNCIA DA LICITAÇÃO PARA O CONTRATO DE GESTÃO É PARA MIM MUITO CLARA. A CELEBRAÇÃO DE TAIS CONTRATOS HÁ DE SEGUIR A REGRA GERAL QUE EXIGE LICITAÇÃO. TANTO QUE PARA UMA PERFEITA ADEQUAÇÃO AO SISTEMA, APÓS A EDIÇÃO DA LEI CRIADORA DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS, A LEI DE LICITAÇÕES RECEBEU O ACRÉSCIMO DE INCISO¹⁴ PARA DISPENSAR A LICITAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS CONTEMPLADOS NO CONTRATO DE GESTÃO.

ESTANDO UMA ENTIDADE QUALIFICADA COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL E TENDO CELEBRADO UM CONTRATO DE GESTÃO ESTARÁ ELA APTA A CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO – COM DISPENSA DE LICITAÇÃO - PARA FORNECER EVENTUAIS SERVIÇOS QUE ESTEJAM CONTEMPLADOS NO CONTRATO DE GESTÃO.

VÊ-SE COM MUITA CLAREZA QUE A LEI FEDERAL¹⁵ NÃO DISPENSA A LICITAÇÃO PARA CELEBRAR O CONTRATO DE GESTÃO E SIM PARA EVENTUAIS CONTRATOS DE SERVIÇOS CONTEMPLADOS NO CONTRATO DE GESTÃO E FORNECIDOS PELA ORGANIZAÇÃO SOCIAL POR FORÇA DO MESMO CONTRATO DE GESTÃO. ALÉM, COMO JÁ AFIRMEI, PARA A CESSÃO DE BENS – TAMBÉM CONTEMPLADOS NO CONTRATO DE GESTÃO – SITUAÇÃO QUE CONCRETAMENTE EXCEPCIONOU NA PROPRIA LEI DE CRIAÇÃO DAQUELAS ORGANIZAÇOES.

TIVE, TAMBÉM, O CUIDADO DE VERIFICAR O ANTEPROJETO DE LEI PREPARADO PELO GOVERNO PARA ALTERAR A ATUAL LEI DE LICITAÇÕES E QUE ESTÁ DISPONIBILIZADO NA INTERNET PARA AUDIÊNCIA PÚBLICA. PUDE CONSTATAR QUE TAMBÉM ELE NÃO PREVÊ A DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA A CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS DE GESTÃO.

PELO CONTRÁRIO. FICA ALI ESTABELECIDO, COM CLAREZA, QUE A ADMINISTRAÇÃO DEVERÁ SEGUIR O PROCEDIMENTO DE CONSULTA – MODALIDADE NOVA DE LICITAÇÃO - PARA A SELEÇÃO DE ORGANIZAÇÕES SOCIAIS.

MOSTRA-SE TAMBÉM OPORTUNO TRAZER À LEMBRANÇA A CORRETA LIÇÃO DE MARÇAL JUSTEN FILHO¹⁶ PARA QUEM O CONTRATO DE GESTÃO HÁ DE SER PRECEDIDO DE LICITAÇÃO. ENSINA AQUELE AUTOR – E O FAZ CORRETAMENTE - QUE A DISPENSA DE LICITAÇÃO APENAS ALCANÇA OS EVENTUAIS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE VENHA, A ADMINISTRAÇÃO, CELEBRAR COM A ORGANIZAÇÃO SOCIAL, EM DECORRÊNCIA DO CONTRATO DE GESTÃO EXISTENTE.

ISTO POSTO, TEMOS QUE EM 1998, AGINDO CONFORME O MODELO FEDERAL, O GOVERNO DO ESTADO RESOLVEU ENTREGAR A GERÊNCIA DE ALGUNS HOSPITAIS PÚBLICOS AO CHAMADO TERCEIRO SETOR – ASSIM CONHECIDO O SETOR QUE AGRUPA AS ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS.

PROMOVEU A QUALIFICAÇÃO DE DETERMINADAS ENTIDADES COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DA SAÚDE¹⁷ E COM ELAS CELEBROU O CONTRATO DE GESTÃO, FAZENDO-O COM DISPENSA DE LICITAÇÃO.

ESTA DISPENSA – AINDA QUE FUNDAMENTADA NO REFERIDO DISPOSITIVO DA LEI ESTADUAL - É A FALHA MAIOR NESSA CONTRATAÇÃO E QUE POR TER PREVISÃO INDEVIDA NA LEI ESTADUAL MOTIVOU-ME A PROVOCAR O INCIDENTE PARA A SOBERANA DECISÃO DESTE E. PLENÁRIO.

COMO JÁ AFIRMEI, TIVE O APOIO DOS EMINENTES CONSELHEIROS FULVIO JULIÃO BIAZZI E RENATO MARTINS COSTA, COMPONENTES COMIGO DA COLENDA SEGUNDA CÂMARA, OS QUAIS APROVARAM MINHA PROPOSTA DE SUBMISSÃO DO ASSUNTO A ESTE PLENÁRIO.

CONFORME EXPOSTO, NEM A LEI FEDERAL QUE CRIOU A FIGURA DA ORGANIZAÇÃO SOCIAL, NEM OUTRA LEI FEDERAL FOI EDITADA PREVENDO A DISPENSA A LICITAÇÃO PARA A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE GESTÃO.

PORTANTO, NÃO PODERIA A LEI ESTADUAL – COMO DE FATO NÃO PODE - INOVAR NESTE SENTIDO. FAZENDO-O, AFRONTOU A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ESPECIALMENTE NO “CAPUT” E INCISO XXI DO ARTIGO 37¹⁸, QUE EXIGEM A LICITAÇÃO, SÓ A DISPENSANDO NOS CASOS ESPECIFICADOS NA LEGISLAÇÃO, ENTRE OS QUAIS – COMO JÁ AFIRMADO – NÃO SE ENCONTRA O CONTRATO DE GESTÃO.

QUANTO À POSIÇÃO DA DOUTA PROCURADORIA DA FAZENDA DO ESTADO – DE QUE O CONTRATO DE GESTÃO SE ASSEMELHA A UM CONVÊNIO E, PORTANTO, PRESCINDE DE LICITAÇÃO, ATÉ PORQUE PRECEDIDO DE UM PROCESSO DE QUALIFICAÇÃO DAS ENTIDADES COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS - SUA ARGUMENTAÇÃO NÃO ME CONVENCE.

NA VERDADE, VEJO QUE O CHAMADO PROCESSO DE QUALIFICAÇÃO DE UMA ENTIDADE COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL SE ASSEMELHA AO PROCESSO DE RECONHECIMENTO DE UTILIDADE PÚBLICA, COM A DIFERENÇA QUE, ENQUANTO AQUELE RECONHECIMENTO É FEITO POR LEI, PARA A QUALFICAÇÃO BASTA UM ATO DO PODER EXECUTIVO. CABE LEMBRAR QUE O ART. 11¹⁹ DA LEI QUE CRIOU AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS ESTABELECE QUE AS ENTIDADES ASSIM QUALIFICADAS SÃO DECLARADAS DE “INTERESSE SOCIAL E UTILIDADE PÚBLICA” PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS.

DESSA FORMA, ASSIM COMO ALGUNS BENEFÍCIOS SÓ PODEM SER CONCEDIDOS PELO PODER PÚBLICO ÀS ENTIDADES DECLARADAS DE UTILIDADE PÚBLICA, TAMBÉM, O CONTRATO DE GESTÃO SÓ PODE SER CELEBRADO COM AS ENTIDADES QUALIFICADAS COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL.

EMBORA ESSA MATÉRIA DA QUALIFICAÇÃO DAS ENTIDADES NÃO SEJA OBJETO DE DISCUSSÃO NESTE MOMENTO, É INTERESSANTE RESSALTAR QUE A QUALIFICAÇÃO DE UMA ENTIDADE COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL DEVE OCORRER SEMPRE EM MOMENTO ANTERIOR AO DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE GESTÃO. E NADA IMPEDE – SENDO ATÉ BOA PRÁTICA - QUE O GOVERNO ABRA, PERIODICAMENTE, OPORTUNIDADE PARA AS ENTIDADES INTERESSADAS EM SE QUALIFICAR, POIS ASSIM, AO SURGIR A NECESSIDADE OU INTERESSE DE COM ELAS CONTRATAR TERÁ SEMPRE UM NÚMERO SUFICIENTE DE INTERESSADAS NA CONTRATAÇÃO. ASSIM FEZ, RECENTEMENTE, O SENHOR SECRETÁRIO ESTADUAL DA CULTURA²⁰ EM BOM EXEMPLO QUE MERECE SER SEGUIDO.

QUANTO À POSIÇÃO DEFENDIDA PELO DIGNO SECRETÁRIO-DIRETOR GERAL - QUE A DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA O CONTRATO DE LICITAÇÃO ESTÁ AMPARADA PELA LEI 8.666/93 – NÃO VEJO COMO ACOLHER.

ADMITO, SIM, QUE PODERÁ HAVER SITUAÇÕES, CUJAS CONTRATAÇÕES POSSAM VIR A SE ENQUADRAR NAS EXCEÇÕES DISPOSTAS NOS ARTIGOS 24 E 25 DA LEI DE LICITAÇÕES, CIRCUNSTÂNCIA QUE, ESTANDO COMPROVADA, PODERÁ CONDUZIR À DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.

MAS ISTO, NO ENTANTO, NÃO AUTORIZA A DISPENSA INCONDICIONAL NA FORMA COMO PREVÊ O DISPOSITIVO DA LEI ESTADUAL, ORA EM EXAME.

NOS CASOS EM QUE O LEGISLADOR QUIS EXCEPCIONAR ELE DEIXOU CLARO NA PRÓPRIA LEI, COMO O FEZ, PARA A CESSÃO DE BENS (ARTIGO 12, § 3º) E EM LEI POSTERIOR, COMO O FEZ PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTEMPLADOS NO CONTRATO DE GESTÃO, CRIANDO A EXCEÇÃO QUANDO INCLUIU O INCISO XXIV AO ARTIGO 24 DA LEI DE LICITAÇÕES, FAZENDO-O, REPITO, PARA O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTEMPLADOS NO CONTRATO DE GESTÃO.

PARA TAIS SERVIÇOS, VEJO UMA SITUAÇÃO, - EMBORA CREIA QUE EXISTAM OUTRAS. É O CASO DO SURGIMENTO DE UMA EPIDEMIA QUE VENHA A EXIGIR PARA SEU COMBATE UMA AÇAO DA ÁREA DE SAÚDE PÚBLICA IMPOSSÍVEL DE SER REALIZADA SEM A UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS POR DETERMINADA ORGANIZAÇÃO DE SAÚDE, PORQUE GESTORA DE UM HOSPITAL EM DETERMINADA REGIÃO. IMAGINO QUE ENTRE OS SERVIÇOS CONSTANTES NO CONTRATO DE GESTÃO ESTEJA O DA APLICAÇÃO DE VACINAS NOS PACIENTES AMBULATORIAIS OU INTERNADOS, NOS CASOS EM QUE DELAS NECESSITE. PORÉM, A PREVISÃO QUANTITATIVA SERÁ, SEM DÚVIDA, EM NÚMERO MUITO AQUÉM DA NECESSIDADE DE COMBATE DA EPIDEMIA. DAÍ A RAZÃO DE EXIGIR UM CONTRATO ESPECÍFICO. A DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA ESTE CONTRATO, SIM, ESTARÁ AMPARADA PELO INCISO XXIV DO ART. 24 DA LEI DE LICITAÇÕES.

DOUTRA PARTE, SUA SENHORIA, O SECRETÁRIO-DIRETOR GERAL, ADMITE A INCONSTITUCIONALIDADE DA PREVISÃO DE DISPENSA CONSTANTE DA LEI ESTADUAL SE O FOR SOB A JUSTIFICATIVA DE SER – A DISPENSA - MATÉRIA ESTRANHA À ÓRBITA DO LEGISLADOR ESTADUAL.

NÃO É ASSIM QUE PENSO. SE A DISPENSA DE LICITAÇÃO ESTIVESSE AMPARADA NA LEI DE LICITAÇÕES, CORRETA ESTARIA A SUA PREVISÃO NA LEI ESTADUAL PORQUE TERIA SUSTENTAÇÃO NAQUELE COMANDO MAIOR E NÃO PADECERIA, ASSIM, DE NENHUM VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

COMO VISTO, A REGRA GERAL PARA A LICITAÇÃO DAS CONTRATAÇÕES ABRANGE O CONTRATO DE GESTÃO PORQUE PARA SUA CELEBRAÇÃO NÃO SE ENCONTRA A EXCEPCIONALIDADE LEGAL.

ASSIM, MINHA POSIÇÃO É DE QUE O CONTRATO DE GESTÃO HÁ DE SER CELEBRADO, COM A ORGANIZAÇÃO SOCIAL QUE O GOVERNO ESCOLHER, DENTRE AS QUALIFICADAS E EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES, RECAINDO A ESCOLHA NAQUELA QUE MELHOR VENHA A ATENDER O INTERESSE PÚBLICO. NÃO PODE SER DIFERENTE. E ASSIM O FARÁ, A ADMINISTRAÇÃO, POR MEIO DE PROCESSO LICITATÓRIO REGULARMENTE INSTAURADO. O PROCESSO DE QUALIFICAÇÃO NÃO SUBSTITUI, PORTANTO, O PROCESSO LICITATÓRIO. ELE É APENAS PRÉ-REQUISITO PARA UMA ENTIDADE PARTICIPAR DO CERTAME.

COM ESTAS CONSIDERAÇÕES, SENHORES CONSELHEIROS, REAFIRMO MINHA POSIÇÃO E AMPARADO PELO ARTIGO 81 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 709/93²¹ SUBMETO AO EGRÉGIO PLENÁRIO PROPOSTA DE NEGATIVA DE CUMPRIMENTO, POR ESTE TRIBUNAL, DO DISPOSTO NO § 1º DO ARTIGO 6º DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 846/98 QUE DISPÕE:

“§ 1º - É dispensável a licitação para a celebração dos contratos de que trata o “caput” deste artigo.”

APLICANDO-SE ESTA DECISÃO AOS FUTUROS CONTRATOS DE GESTÃO QUE VENHAM A SER CELEBRADOS, DANDO-SE CIÊNCIA AOS JURISDICIONADOS MEDIANTE A PUBLICAÇÃO DE DELIBERAÇÃO, CONFORME PREVÊ A LEI ORGÂNICA DESTE TRIBUNAL E O REGIMENTO INTERNO²².

ASSIM DELIBERANDO ESTARÁ O TRIBUNAL AGINDO, NA CONFORMIDADE DE SUA LEI ORGÂNICA E DE SUA SUMULA Nº 6, ESTA DO SEGUINTE ENUNCIADO:

“SÚMULA Nº 6 - Compete ao Tribunal de Contas negar cumprimento a leis inconstitucionais.”

EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS JÁ CELEBRADOS COM DISPENSA DE LICITAÇÃO FUNDAMENTADA NO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL – COMO É O CASO PRESENTE E DE OUTROS EM ANDAMENTO NA CASA – REAFIRMO, POR OPORTUNO, QUE ENTENDO POSSA SER ACEITÁVEL A DISPENSA PORQUE FUNDAMENTADA NO REFERIDO DISPOSITIVO DA LEI E EM DATA ANTERIOR À DECISÃO CONTRÁRIA DESTE PLENÁRIO.

SENHORES CONSELHEIROS, SENDO APROVADO O VOTO QUE ORA APRESENTO, ENTENDO CONVENIENTE QUE A E. PRESIDÊNCIA OFICIE AO EXCELENTÍSSIMO SENHOR GOVERNADOR DO ESTADO, REMETENDO À SUA EXCELÊNCIA CÓPIA DO VOTO E DA DELIBERAÇÃO, FIXANDO O PRAZO DE 60 DIAS PARA QUE SUA EXCELÊNCIA ADOTE PROVIDÊNCIAS NO SENTIDO DE REGULARIZAR A MATÉRIA, INFORMANDO A ESTE TRIBUNAL SOBRE AS MEDIDAS ADOTADAS.

NA EVENTUALIDADE DE AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES NO PRAZO ASSINALADO OU NÃO HAVENDO ADOÇÃO DE MEDIDAS, PROPONHO QUE FIQUE DECIDIDO QUE CÓPIA DESTE VOTO SERÁ REMETIDO, POR ESTE RELATOR, AO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL PARA AS PROVIDÊNCIAS QUE LHE COMPETE.

ENTENDO, TAMBÉM, OPORTUNA, A REMESSA DE CÓPIA DO VOTO E DA DELIBERAÇÃO AO PRESIDENTE DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO PARA CONHECIMENTO, JÁ QUE ESTÁ EM TRAMITAÇÃO NAQUELA AUGUSTA CASA DE LEIS UM PROJETO QUE ALTERA A LEI COMPLEMENTAR Nº 846/98, E SE DESTINA A PERMITIR A QUALIFICAÇÃO DE ORGANIZAÇÕES SOCIAIS NA ÁREA DO ENSINO ESPECIAL A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA²³. SERVIRÁ, CREIO, PARA SUBSIDIAR A DISCUSSÃO QUE ALI SERÁ FEITA E QUEM SABE PROPICIAR ATÉ A ADOÇÃO DE CORREÇÃO.

PROPONHO AINDA, QUE SE PROMOVA PUBLICAÇÃO NA IMPRENSA OFICIAL DE COMUNICADO DANDO CIÊNCIA DA DECISÃO ORA ADOTADA, AOS EXECUTIVOS E LEGISLATIVOS MUNICIPAIS DE NOSSO ESTADO, PELO FATO DE POSSIVELMENTE EXISTIREM EM DIVERSOS MUNICÍPIOS PROJETOS DE LEI EM ELABORAÇÃO OU TRAMITAÇÃO E EM ALGUNS, LEI PRÓPRIA SOBRE A MATÉRIA.

SENDO APROVADA, APRESENTAREI A COMPETENTE DELIBERAÇÃO PARA AS ASSINATURAS DE VOSSAS EXCELÊNCIAS.

OBSERVO, POR OPORTUNO, QUE NOS TERMOS REGIMENTAIS O PRESENTE PROCESSO RETORNARÁ, OPORTUNAMENTE, À COLENDA SEGUNDA CÂMARA PARA O NECESSÁRIO JULGAMENTO DO ATO DE QUALIFICAÇÃO E DO CONTRATO DE GESTÃO NELES EXAMINADOS, ADIANTANDO QUE ENCAMINHAREI MEU VOTO RELEVANDO, NESTE CASO, A FALHA QUANTO À DISPENSA DE LICITAÇÃO.

10a) inova, quando impede que os membros do Conselho de Administração da entidade sejam parentes consangüíneos ou afins, até o 3º grau, do Governador, do Vice Governador e de Secretários de Estado.

b) exige que as entidades a serem qualificadas comprovem possuir serviços próprios de assistência à saúde, há mais de 5 (cinco) anos (P. Único do art. 2º).

c) na composição do Conselho de Administração – contrariamente à lei federal - não exige membro nato do Poder Público nem da sociedade civil (art.3º).

d) não exige a Lei estadual percentual mínimo e fixa para o máximo um percentual maior (art. 3º);

e) veda o exercício de cargo de Chefia ou função de confiança no SUS, por parte de conselheiros, administradores e dirigentes das OS (art.5º). A lei federal é silente.

restringe às atividades da área da saúde ou da cultura (art.6º). A lei federal abrange as áreas do ensino, da pesquisa científica, do desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

f) explicitamente dispensa a licitação para a celebração de contratos de gestão (§§ 1º e 3º do art. 6º). Na lei federal nada consta.

g) prevê a publicação do contrato de gestão na íntegra (art.7º). Não consta na lei federal.

h) no caso de OS da Saúde, exige que seja dado atendimento exclusivo aos usuários do SUS (inciso IV do art.8º).A lei federal não é clara.

i) prevê que a Comissão de Avaliação seja integrada por 2 membros indicados pelo Conselho Estadual de Saúde; 2 membros da Comissão de Saúde e Higiene da Assembléia Legislativa, com encaminhamento trimestral de relatório à Assembléia. (§ 3º do art. 9º). Nada consta na lei federal.

j) atribui aos responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão a incumbência de comunicação de irregularidade ou ilegalidade ao TCE e ao MP (art.10). A lei federal prevê ciência ao TCU e representação ao MP.

l) considera qualquer cidadão, partido político, associação ou entidade sindical parte legítima para denunciar ao TCE ou Assembléia, irregularidades cometidas pelas OS (art.11). Não há menção na lei federal.

m) prevê obrigatoriedade de publicação do balanço e demais prestações de contas no DOE e sua análise pelo TCE (art. 12). Não consta na federal.

n) prevê destinação de recursos orçamentários e eventualmente de bens públicos (art.14). A lei federal possibilita a destinação de recursos e de bens públicos.

o) prevê adicional de recursos orçamentários para fins de pagamento de pessoal cedido (§ 2º do art.14). A lei federal faz tal previsão para compensar despesas de desligamento de servidor cedido - § 2º do art. 12.

p) impede destinação de bens públicos de estabelecimentos de saúde do Estado, em funcionamento (§ 4º do art. 14). Não consta na lei federal.

q) no caso de desqualificação prevê a reversão dos bens permitidos e do saldo remanescente dos recursos financeiros (§ 2º do art. 18). A lei federal se refere aos valores entregues.

r) proíbe o exercício, pelos Conselheiros e Diretores, de atividade remunerada, com ou sem vínculo empregatício, na mesma entidade (art.20). Não consta na lei federal.

16Comentários à Lei de Licitações...8ª ed. DIALÉTICA,sp, Marçal Justen Filho – a) pg.37 (...) “Há necessidade de prévia licitação para configurar o contrato de gestão e escolher a entidade privada que será contratada. O edital deverá conter todos os requisitos pertinentes, as metas a serem atingidas e um critério objetivo de seleção. Deverá conter descrição genérica dos contratos que serão firmados futuramente com a organização social. (...) Somente será possível a seleção de organização social sem prévia licitação quando presentes os requisitos explícitos de dispensa ou inexigibilidade de licitação. “; b) pg 270: (...) “Não é admissível afirmar que a Administração seria livre para realizar o contrato de gestão, sem maiores parâmetros jurídicos. O contrato de gestão não é uma espécie de porta aberta para escapar das limitações do direito público. Portanto e até em virtude da regra explícita do art. 37, inc. XXI, da CF/88, o Estado é obrigado a submeter seus contratos de gestão ao princípio da prévia licitação.(grifei).

18CF/88 com redação da EC 19/98 - Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e também ao seguinte: (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.