2a Cam.,14/5/2.TC-032.564/026/98.Casa de Saúde Santa Marcelina.

RELATÓRIO DO CONSELHEIRO ANTONIO ROQUE CITADINI
12ª SESSÃO ORDINÁRIA DA SEGUNDA CÂMARA, DIA 14/5/2002

ITEM 4
PROCESSO: TC-032.564/026/98.

SENHOR PRESIDENTE,
SENHOR CONSELHEIRO
SENHOR PROCURADOR DA FAZENDA

Relato o processo que abriga o ato de qualificação da Casa de Saúde Santa Marcelina como Organização Social, o contrato de gestão, que o Governo do Estado, por meio da Secretaria da Saúde, com ela celebrou em 26 de junho de 1998, para gerenciar o Hospital de Itaim Paulista, e dois termos aditivos[1]. O contrato tem o valor de R$ 31.700.000,00 (trinta e um milhões e setecentos mil reais) e vigência de 5 anos.

Tratando-se do primeiro contrato desta natureza em discussão nesta Colenda Câmara, permito-me lembrar a Vossas Excelências que as Organizações Sociais foram criadas em outubro de 1997[2]. Trata-se de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, constituídas para atividades "dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde ...". [3]

A Lei que as criou permite que os três níveis de Governo, por ato do Poder Executivo, qualifiquem como Organização Social entidades privadas que tenham sido constituídas para o desenvolvimento de atividades relativas àquelas áreas de atividade.

Assim é que, no Estado de São Paulo, foi editada a Lei Complementar nº 846, de 4 de junho de 1998, que "dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais ...", contemplando, no entanto, apenas as entidades da área da saúde e da cultura e exigindo que, no caso da saúde, as entidades estejam em funcionamento há mais de cinco anos.

Interessante registrar que a lei estadual possui algumas particularidades em relação à Lei federal[4] trazendo, também, em seu art. 21, uma exceção que concede às entidades existentes há mais de cinco anos, um prazo de dois anos para se adaptarem às normas.

Observo, ainda, que em 10 de junho de 1998, o Secretário da Saúde, por meio da Resolução SS-106, de 10 de junho de 1998, fez a Primeira Convocação Pública das entidades já qualificadas para manifestarem em 7 dias o interesse em celebrar Contrato de Gestão para administrar os hospitais: Geral de Itaim Paulista; Geral de Pirajussara; Geral de Itapecerica da Serra; e Geral de Pedreira.

Só em data posterior – 26 de junho – tem-se o ato do Senhor Governador qualificando como Organizações Sociais de Saúde, "...de modo a habilitá-las à celebração de contrato de gestão com o Estado, por intermédio da Secretaria da Saúde, a Casa de Saúde Santa Marcelina e a Associação Congregação de Santa Catarina, visando ao fomento de atividade de assistência à saúde, com a oportuna cessão de uso de imóveis e equipamentos do Hospital Geral de Itaim Paulista e do Hospital Geral de Pedreira, respectivamente.

A análise que inicialmente fez a auditoria (fls.118/133) resultou em proposta de irregularidade, fundamentada, entre outras, na ausência de procedimento seletivo para a qualificação da entidade gestora como Organização Social. A proposta foi acolhida por PFE, Unidade Jurídica de ATJ, sua Chefia e SDG; só a Unidade Econômica entendeu correto o procedimento, vindo, posteriormente, a modificar seu posicionamento para fazer algumas indagações relativas ao orçamento básico, execução financeira do contrato, número de profissionais envolvidos e também o balanço patrimonial da Organização Social.

Assinado prazo à Secretaria da Saúde e à Organização Social (fls.156/161) vieram as respostas com os documentos (fls.169/468), acompanhados de Termo Aditivo e de Reti-Ratificação.[5] Celebrados para o fim de regularizar as pendências.

A nova manifestação da auditoria – que não mais se referiu ao procedimento seletivo - resultou na proposta de regularidade do contrato e dos termos aditivos, com recomendação para que a Secretaria da Saúde, em futuros casos, atenda às exigências da Lei Complementar estadual nº 846/98.

A Unidade de Economia entendeu, de seu ponto de vista, não serem suficientes os esclarecimentos, propondo o julgamento de irregularidade, no que foi acompanhada por Unidade Jurídica, Chefia, PFE e SDG. (fls.505/510), tendo esta acrescentado a necessidade de ser trazida aos autos documento que esclareça quais os bens públicos transferidos à Organização gestora.

Em novo prazo que lhe foi assinalado, vieram os esclarecimentos que foram aceitos pela Unidade Jurídica, Economia, sua Chefia, SDG e PFE, as quais propuseram, unanimemente, o julgamento de regularidade da matéria, apesar de a Secretaria da Saúde ainda não ter formalizado os termos de permissão de uso dos bens cedidos à Organização Social gestora.

ANALISANDO OS AUTOS, ENTENDI CONVENIENTE TRAZÊ-LO NESTE MOMENTO PARA A APRECIAÇÃO DESTA CÂMARA, POR CONSIDERAR QUE A POSIÇÃO DESTE TRIBUNAL MOSTRA-SE ESPECIALMENTE IMPORTANTE PARA ORIENTAR O GOVERNO ESTADUAL – E TAMBÉM AS ADMINISTRAÇÕES MUNICIPAIS - NA ADOÇÃO DE PROVIDÊNCIAS EM RELAÇÃO AOS FUTUROS CONTRATOS DE GESTÃO QUE VENHAM A CELEBRAR.

REFIRO-ME À QUESTÃO DA QUALIFICAÇÃO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E À ESCOLHA DESTAS PARA GERENCIAREM HOSPITAIS PÚBLICOS.

TEM RAZÃO A AUDITORIA AO REGISTRAR A AUSÊNCIA DA CONVOCAÇÃO PÚBLICA DAS ENTIDADES INTERESSADAS A SE QUALIFICAREM COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS, POIS ESTA FALTA DE CONVOCAÇÃO DE TODOS OS EVENTUAIS INTERESSADOS CONTRARIA DIRETAMENTE O TEXTO DO § 3º DO ARTIGO 6º DA LEI ESTADUAL[6] E MACULA, PORTANTO, O PROCEDIMENTO ADOTADO PELA SECRETARIA DA SAÚDE. NESTE SENTIDO TEM-SE A DOUTRINA[7] DE MARÇAL JUSTEN FILHO SUSTENTANDO, CORRETAMENTE, QUE O ATO DE QUALIFICAÇÃO NÃO PODE SER DISCRICIONÁRIO.

OBSERVA-SE, NO PRESENTE CASO, QUE A ENTIDADE CASA DE SAUDE SANTA MARCELINA – GESTORA DO CONTRATO EM EXAME - FOI CONVIDADA, EM 1997[8], A GERENCIAR O HOSPITAL DE ITAIM PAULISTA ANTES DE SUA QUALIFICAÇÃO COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL E ANTES MESMO QUE EXISTISSE LEI ESTADUAL DISCIPLINANDO O ASSUNTO.

NÃO DISCUTO AQUI SE A ENTIDADE REÚNE CONDIÇÕES PARA A GERÊNCIA DAQUELE HOSPITAL E PARA SUA QUALIFICAÇÃO COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL, AS QUAIS ATÉ POSSO RECONHECER QUE POSSUA. OCORRE, PORÉM, QUE OS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO HÃO DE SEMPRE SE PAUTAR PELO ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS LEGAIS, ENTRE OS QUAIS O DA PUBLICIDADE E DA IGUALDADE, VISANDO A ATENDER DA MELHOR FORMA O INTERESSE PÚBLICO, QUE NO CASO PARTICULAR DA SAÚDE ABRANGE A TODA A SOCIEDADE.

PARA CUMPRIR A LEI É PRECISO QUE O GOVERNO DIVULGUE SUA INTENÇÃO EM QUALIFICAR ENTIDADES DA ÁREA DE INTERESSE – NO CASO, SAÚDE -, FAZENDO, ASSIM, UM CHAMAMENTO PÚBLICO PARA DAR OPORTUNIDADE A TODAS AS EVENTUAIS INTERESSADAS. AS QUE SE APRESENTAREM E CUMPRIREM AS CONDIÇÕES LEGAIS RECEBERÃO A QUALIFICAÇÃO E ASSIM ESTARÃO APTAS PARA, NO MOMENTO CERTO, CONCORRER, EM IGUALDADE DE CONDIÇÕES COM OUTRAS ORGANIZAÇÕES, EM PROCESSO PÚBLICO DE ESCOLHA PARA CELEBRAR COM O ESTADO UM CONTRATO DE GESTÃO DE UM HOSPITAL.

NO PRESENTE CASO, NÃO HOUVE PROCESSO DE ESCOLHA. A SECRETARIA DA SAÚDE CONVOCOU A CASA DE SAUDE SANTA MARCELINA PARA APRESENTAR SEUS DOCUMENTOS, COM VISTAS A SER QUALIFICADA COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL DA SAÚDE PARA ASSUMIR A GESTÃO DO HOSPITAL DE ITAIM PAULISTA. NÃO HÁ, NOS AUTOS, DEMONSTRAÇÃO DA CERTEZA DE QUE NÃO HAVIA OUTRA ENTIDADE REUNINDO AS MESMAS CONDIÇÕES PARA SER QUALIFICADA E QUE ESTIVESSE INTERESSADA NA ADMININSTRAÇÃO DAQUELE HOSPITAL. PODE SER QUE HOUVESSE E, QUIÇÁ, ATENDENDO ATÉ MELHOR AO INTERESSE PÚBLICO.

APESAR DE TUDO ISTO, LEVANDO EM CONTA QUE A QUALIFICAÇÃO DA ENTIDADE CASA DE SAUDE SANTA MARCELINA COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL DA SAÚDE - AINDA QUE NÃO TENHA SIDO PRECEDIDA DE DIVULGAÇÃO DO INTERESSE DO GOVERNO -, NÃO IMPEDIU, NEM IMPEDE, QUE OUTRAS ENTIDADES CONGÊNERES POSSAM PLEITEAR SUA QUALIFICAÇÃO COMO TAL, CONSIDERO TAL FATO COMO ATENUANTE DA GRAVIDADE DA FALHA PARA, EXCEPCIONALMENTE RELEVÁ-LA, NESTE CASO, COM A RESSALVA EXPOSTA E COM AS RECOMENDAÇÕES QUE PROPOREI.

NO QUE SE REFERE À ESCOLHA DA ORGANIZAÇÃO SOCIAL PARA CELEBRAR COM O GOVERNO O CONTRATO DE GESTÃO, DE IGUAL MODO SE OBSERVA, NO CASO, QUE A DISPENSA DE LICITAÇÃO FOI RESULTADO DE UM ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO.

COMO JÁ AFIRMEI, NÃO HÁ DEMONSTRAÇÃO DE QUE INEXISTISSE OUTRA ORGANIZAÇÃO SOCIAL PARA GERIR O HOSPITAL DE ITAIM PAULISTA DE IGUAL MODO OU ATÉ MELHOR QUE A ATUAL GESTORA. O FATO É QUE A ADMINISTRAÇÃO CONVIDOU A CASA DE SAÚDE SANTA MARCELINA E QUALIFICOU-A COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL PARA COM ELA CELEBRAR O CONTRATO DE GESTÃO DAQUELE HOSPITAL, DESPREZANDO OUTRAS EVENTUAIS INTERESSADAS E QUIÇÁ IGUALMENTE CAPACITADAS.

A SECRETARIA DA SAÚDE DEFENDE A DISPENSA DE LICITAÇÃO, COM BASE NO ARTIGO 6º, § 1º DA LEI COMPLEMENTAR 846/98[9] O QUE ACEITO, EXCEPCIONALMENTE, NESTE CASO, PELO FATO DE SER O PRIMEIRO CONTRATO QUE SE TEM NOTÍCIA NO ÂMBITO DA SECRETARIA DA SAÚDE E PORQUE SE FUNDAMENTA COM A INTERPRETAÇÃO LITERAL E PRIMEIRA QUE SE FEZ DAQUELA NORMA LEGAL. NÃO POSSO ACEITAR QUE EM FUTUROS CASOS ISTO VENHA A OCORRER

BASTA RECORRER AO HISTÓRICO DA CRIAÇÃO DESSAS ORGANIZAÇÕES PARA SE CONCLUIR SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA ESTADUAL QUE DISPENSA A LICITAÇÃO PARA A CELEBRAÇÃO DOS CONTRATOS DE GESTÃO

CABE OBSERVAR, NO CASO, QUE A LEI ESTADUAL SÓ EXISTE PARA ATENDER AO COMANDO DA LEI FEDERAL. E A LEI FEDERAL[10] QUE CRIOU AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS NÃO AUTORIZA A DISPENSA DE LICITAÇÃO. TANTO É ASSIM QUE TAMBÉM PARA UMA PERFEITA ADEQUAÇÃO DO SISTEMA, A LEI DE LICITAÇÕES RECEBEU[11] O ACRESCIMO DO INCISO XXIV AO SEU ARTIGO 24, CUJA REDAÇÃO NÃO DISPENSA A LICITAÇÃO PARA O CONTRATO DE GESTÃO. O QUE ALI SE DISPENSA – COM TODA A CLAREZA DO DISPOSITIVO - É A LICITAÇÃO PARA EVENTUAL CONTRATO DE SERVIÇOS QUE VENHA A ADMINISTRAÇÃO CELEBRAR COM UMA ORGANIZAÇÃO SOCIAL

SÃO COISAS DIFERENTES. SENDO UMA ENTIDADE QUALIFICADA COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL ESTARÁ ELA APTA A CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO, COM DISPENSA DE LICITAÇÃO, PARA FORNECER SERVIÇOS CONTEMPLADOS NO CONTRATO DE GESTÃO

INTERESSANTE LEMBRAR AQUI A CORRETA LIÇÃO DE MARÇAL JUSTEN FILHO[12] PARA QUEM O CONTRATO DE GESTÃO HÁ DE SER PRECECIDO DE LICITAÇÃO. ENSINA AQUELE AUTOR, CORRETAMENTE, QUE A DISPENSA DE LICITAÇÃO APENAS ALCANÇA OS EVENTUAIS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE A ADMINISTRAÇÃO VENHA A CELEBRAR COM A ORGANIZAÇÃO SOCIAL, EM DECORRÊNCIA DO CONTRATO DE GESTÃO EXISTENTE

IMPORTA RESSALTAR QUE A LEI FEDERAL QUE CRIOU AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS - E TROUXE A INOVAÇÃO DOS CONTRATOS DE GESTÃO COM ELAS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAÇÃO - NÃO TROUXE A DISPENSA DA LICITAÇÃO PARA ESSE CASO, ASSIM COMO, TAMBÉM NÃO A TROUXE A LEI QUE ALTEROU A LEI DE LICITAÇÕES.

NÃO PODERIA A LEI ESTADUAL INOVAR NESTE SENTIDO. FAZENDO-O, INFRINGIU A CONSTITUIÇÃO, ESPECIALMENTE NO ‘CAPUT´ E INCISO XXI DO ARTIGO 37[13] QUE EXIGE A LICITAÇÃO, SÓ A DISPENSANDO NOS CASOS ESPECIFICADOS NA LEGISLAÇÃO, ENTRE OS QUAIS – COMO SE VÊ - NÃO ESTÁ O CONTRATO DE GESTÃO.

COM ESTAS CONSIDERAÇÕES E, TENDO EM VISTA SER O PRIMEIRO ATO DE QUALIFICAÇÃO DE ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DE SAÚDE E DE CONTRATO DE GESTÃO QUE É ANALISADO NESTA CÂMARA, MINHA PROPOSTA A VOSSAS EXCELÊNCIAS É DE ADIAR O JULGAMENTO E PROMOVER, NOS TERMOS REGIMENTAIS[14], A REMESSA DOS AUTOS AO EGREGIO TRIBUNAL PLENO SUBMETENDO ÀQUELE COLEGIADO PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO QUE VENHA A NEGAR CUMPRIMENTO AO DISPOSTO NO § 1º DO ARTIGO 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 846/98, QUE ASSIM DISPÕE:

“§ 1º - É dispensável a licitação para a celebração dos contratos de que trata o ´caput´ deste artigo.”.

DADA A FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUE SE REVESTE TAL DISPOSITIVO ENTENDO OPORTUNO O PRONUNCIAMENTO DO TRIBUNAL PLENO, NESTE MOMENTO, PORQUE ASSIM ESTARÁ ESTE TRIBUNAL EVITANDO QUE A PRÁTICA DE DISPENSA DE LICITAÇÃO SE APLIQUE, DORAVANTE, AOS CASOS DE ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DA SAÚDE E TAMBÉM DA CULTURA[15] E OUTRAS ÁREAS.

CABE-ME RESSALTAR QUE OBSERVEI TER, A COLENDA PRIMEIRA CÂMARA, JULGADO REGULAR UM CONTRATO DE GESTÃO CELEBRADO COM DISPENSA DE LICITAÇÃO, ACEITANDO COMO FUNDAMENTO O DISPOSITIVO DA LEI ESTADUAL REFERIDO.

TIVE O CUIDADO DE VERIFICAR E PUDE CONSTATAR NO RELATÓRIO E VOTOS DOS EMINENTES RELATOR E REVISOR[16], QUE O ASPECTO QUE AQUI EXPONHO – DA DISPENSA DE LICITAÇÃO - NÃO FOI OBJETO DE DISCUSSÃO, RAZÃO QUE REFORÇA, A MEU VER, A OPORTUNIDADE DA ANÁLISE PELO COLENDO COLEGIADO.

ATÉ POSSO ACEITAR, COMO JÁ AFIRMEI, QUE NESTE CASO – COMO NAQUELE JÁ JULGADO E NOS DEMAIS QUE TENHAM SIDO CELEBRADOS ATÉ AGORA -, VENHA ESTE TRIBUNAL ACEITAR A CONTRATAÇÃO POR DISPENSA DE LICITAÇÃO, UMA VEZ QUE A LEI ESTADUAL É TAXATIVA NESTE SENTIDO E A ADMINISTRAÇÃO AGIU, ASSIM, DE ACORDO COM A NORMA VIGENTE.

É PRUDENTE, NO ENTANTO, QUE TOME O TRIBUNAL UMA POSIÇÃO DEFINITIVA PARA OS CASOS FUTUROS, A QUAL TAMBÉM BALIZARÁ AS ADMINISTRAÇÕES E LEGISLATIVOS MUNICIPAIS NA EDIÇÃO DE SUAS LEIS REGULADORAS DA MATÉRIA.

POR TAIS RAZÕES É QUE PROPONHO O ADIAMENTO DO JULGAMENTO E A SUBMISSÃO DO ASSUNTO AO TRIBUNAL PLENO COM A REMESSA DOS AUTOS ÀQUELE COLENDO COLEGIADO PARA QUE SE PRONUNCIE SOBRE A MATÉRIA AQUI ARGUÍDA.

[1] a) Fls. 472 -Termo Aditivo de 5.5.1999 – altera a redação da cláusula 2ª do contrato para constar que a vigência do Plano Operacional é a partir da assinatura do contrato.;

b) fls. 488 – Termo de Reti-Rati de 9.6.2000 – altera o preâmbulo do contrato para acrescentar: b.1) no preâmbulo, na fundamentação legal, os princípios norteadores do SUS, estabelecidos na Lei 8.080/90; b.2) na cláusula segunda, um parágrafo, para obrigar a Gestora a dar atendimento exclusivo aos usuários do SUS, nos termos do artigo 8º, inciso IV da LC 846/98.; b.3) na cláusula sétima, um parágrafo para obrigar a Gestora a providenciar alteração em seu Estatuto no prazo previsto no art. 21 da LC 846/98.

[2] Medida Provisória nº 1.591, de 9 de outubro de 1997, transformada – após inúmeras renovações - na Lei nº 9.637/98, DOU 18.5.1998

[3] Lei 9.637/98 – Art. 1º - O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. (Os requisitos estão descritos no art. 2º).

[4] a) inova, quando impede que os membros do Conselho de Administração da entidade sejam parentes consagüíneos ou afins, até o 3º grau, do Governador, do Vice Governador e de Secretários de Estado.

b) exige que as entidades a serem qualificadas comprovem possuir serviços próprios de assistência à saúde, há mais de 5 (cinco) anos (P. Único do art. 2º).

c) na composição do Conselho de Administração – contrariamente à lei federal - não exige membro nato do Poder Público nem da sociedade civil (art.3º).

d) não exige a Lei estadual percentual mínimo e fixa para o máximo um percentual maior (art. 3º);

e) veda o exercício de cargo de Chefia ou função de confiança no SUS, por parte de conselheiros, administradores e dirigentes das OS (art.5º). A lei federal é silente.

restringe às atividades da área da saúde ou da cultura (art.6º). A lei federal abrange as áreas do ensino, da pesquisa científica, do desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

f) explicitamente dispensa a licitação para a celebração de contratos de gestão (§§ 1º e 3º do art. 6º). Na lei federal nada consta.

g) prevê a publicação do contrato de gestão na íntegra (art.7º). Não consta na lei federal.

h) no caso de OS da Saúde, exige que seja dado atendimento exclusivo aos usuários do SUS ( inciso IV do art. 8º). A lei federal não é clara.

i) prevê que a Comissão de Avaliação seja integrada por 2 membros indicados pelo Conselho Estadual de Saúde; 2 membros da Comissão de Saúde e Higiene da Assembléia Legislativa, com encaminhamento trimestral de relatório à Assembléia. (§ 3º do art. 9º). Nada consta na lei federal.

j) atribui aos responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão a incumbência de comunicação de irregularidade ou ilegalidade ao TCE e ao MP (art.10). A lei federal prevê ciência ao TCU e representação ao MP.

l) considera qualquer cidadão, partido político, associação ou entidade sindical parte legítima para denunciar ao TCE ou Assembléia, irregularidades cometidas pelas OS (art.11). Não há menção na lei federal.

m) prevê obrigatoriedade de publicação do balanço e demais prestações de contas no DOE e sua análise pelo TCE (art. 12). Não consta na federal.

n) prevê destinação de recursos orçamentários e eventualmente de bens públicos (art.14). A lei federal possibilita a destinação de recursos e de bens públicos.

o) prevê adicional de recursos orçamentários para fins de pagamento de pessoal cedido (§ 2º do art.14). A lei federal faz tal previsão para compensar despesas de desligamento de servidor cedido - § 2º do art. 12.

p) impede destinação de bens públicos de estabelecimentos de saúde do Estado, em funcionamento (§ 4º do art. 14). Não consta na lei federal.

q) no caso de desqualificação prevê a reversão dos bens permitidos e do saldo remanescente dos recursos financeiros (§ 2º do art. 18). A lei federal se refere aos valores entregues.

r) proíbe o exercício, pelos Conselheiros e Diretores, de atividade remunerada, com ou sem vínculo empregatício, na mesma entidade (art.20). Não consta na lei federal.

[5] Termo Aditivo fls. 472 – 5.5.1999; Termo de Reti-Ratificação de 9.6.2000, fls. 487, cuja síntese encontra-se na nota nº 1.

[6] Art. 6º (...) § 3º - “A celebração dos contratos de que trata o ´caput´ deste artigo, co dispensa da realização de licitação, será precedida de publicação da minuta do contrato de gestão e de convocação pública das organizações sociais, através do Diário Oficial do Estado, para que todos os interessados em celebrá-lo possam se apresentar.” (grifei)

[7] fls. 127 a auditoria cita Marçal Justem Filho: “É inadmissível que a qualificação da entidade como organização social seja revestida de qualquer grau de discricionariedade. Isso conduziria a retornar a etapa anterior na evolução da personificação societária. Até a metade do século XIX, a condição de pessoa jurídica era produto de “privilégio real”. Somente os protegidos do Rei obtinham a qualificação jurídica da personificação. Essa situação odiosa não pode repetir-se no âmbito das organizações sociais. Será inconstitucional submeter-se a obtenção do titulo da organização social à simpatia do governante.” Comentários à Lei de Licitações....pg. 245

[8] fls. 01 – ofício da Diretora-Presidente da Casa de Saúde Santa Marcelina dirigido ao Secretário da Saúde, Dr. José da Silva Guedes: “São Paulo, 19 de agosto de 1997 – Prezado Senhor, Inicialmente, gostaríamos de dizer que sentimo-nos honrados com a proposta de assumir a administração do Hospital do Itaim, que para nós é uma manifestação expressa de confiança e reconhecimento...”

[9] art. 6º - Para os efeitos desta lei complementar, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de uma parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas à área da saúde ou da cultura. § 1º É dispensável a licitação para a celebração dos contratos de que trata o caput deste artigo. (grifei)

[10] Lei nº 9.637/98, de 15 de maio de 1998: – art. 7º - Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, aos seguintes preceitos: I – especificação do programa de trabalho proposta pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; II – a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.

[11] art. 24 (...) XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (acréscimo do inciso feito pela Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998) - grifei

[12] Comentários à Lei de Licitações...6ª ed. DIALÉTICA, Marçal Justen Filho – a) pg.37 (...) “Há necessidade de prévia licitação para configurar o contrato de gestão e escolher a entidade privada que será contratada. O edital deverá conter todos os requisitos pertinentes, as metas a serem atingidas e um critério objetivo de seleção. Deverá conter descrição genérica dos contratos que serão firmados futuramente com a organização social. (...) Somente será possível a seleção de organização social sem prévia licitação quando presentes os requisitos explícitos de dispensa ou inexigibilidade de licitação. “;

b) pg 257: (...) “Não é admissível afirmar que a Administração seria livre para realizar o contrato de gestão, sem maiores parâmetros jurídicos. O contrato de gestão não é uma espécie de porta aberta para escapar das limitações do direito público. Portanto e até em virtude da regra explícita do art. 37, inc. XXI, da CF/88, o Estado é obrigado a submeter seus contratos de gestão ao princípio da prévia licitação.(grifei).

[13] CF-88 com redação da EC 19/98 – Art. 37 – A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e também ao seguinte: (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

[14] RI – “Art. 120 – Se por ocasião do julgamento de qualquer feito pela Câmara, esta verificar a inconstitucionalidade de alguma lei ou ato do Poder Público, os autos serão remetidos ao Tribunal Pleno para que este, preliminarmente, se pronuncie sobre a matéria. § 1º Na primeira sessão do Tribunal Pleno, dada a palavra ao Relator do feito, exporá ele o caso procedendo-se, em seguida, ao julgamento.”

[15] NO CASO DA CULTURA É GRATIFICANTE REGISTRAR QUE O SENHOR SECRETÁRIO DAQUELA PASTA, CONVOCOU - POR COMUNICADO QUE PUBLICOU NO DIÁRIO OFICIAL, EDIÇÃO DO DIA 12 DE ABRIL ÚLTIMO[15] - AS ENTIDADES INTERESSADAS EM SE QUALIFICAR COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL DA CULTURA, TENDO DIVULGADO UM MODELO DE REQUERIMENTO E QUAIS OS DOCUMENTOS EXIGIDOS PARA AQUELA QUALIFICAÇÃO.

[16] TC 6819/026/99 – Relator Conselheiro Eduardo Bittencourt Carvalho; Revisor Conselheiro Cláudio Ferraz de Alvarenga – Sessão de 24.4.2001