Representante: JUAL PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA S/C LTDA

Representada: SECRETARIA DE ESTADO DA SAUDE, INSTITUTO DE INFECTOLOGIA EMILIO RIBAS

Assunto: Possíveis irregularidades no edital da Concorrência 01/01, tendo por objeto a “contratação de empresa especializada para prestação de serviços de limpeza e descontaminação de superfícies hospitalares, com fornecimento de mão de obra, saneantes domissanitários, materiais, equipamentos,...”

O INSTITUTO DE INFECTOLOGIA EMILIO RIBAS abriu Concorrência para contratar empresa para serviços de limpeza e descontaminação de superfícies hospitalares, e a empresa JUAL PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS apresentou, neste Tribunal, representação contra o edital, que ora relato.

O certame encontra-se suspenso por este e. Tribunal que na Sessão do dia 20 de junho referendou decisão que adotei neste sentido.

A instrução processual, conquanto traga conclusão dos órgãos técnicos pela procedência parcial, o faz com opiniões pouco divergentes em relação a cada impugnação.

Alega que é restritivo exigir-se o Certificado de Função Técnica (CAFT), fornecido pelo Conselho Regional de Química para os fabricantes dos produtos que serão utilizados. Afirma que as interessadas prestadoras de serviços ficariam à mercê das fabricantes e eventual atraso ou não fornecimento afrontará o princípio da competitividade.

O Instituto Emilio Ribas defende a exigência trazendo à colação doutrina expendida por Marçal Justem Filho^², por este Relator^³, e por Eduardo Arruda Alvim^⁴. Afirma que a exigência está em conformidade com o objeto licitado e que é estritamente relacioNada com os serviços de limpeza técnica hospitalar. Ressalta que a prestadora desses serviços somente poderá utilizar produtos químicos de fabricantes que possuam o CAFT e só se comprova com sua apresentação.

A Unidade Jurídica (fls.123) entende como procedente por não se enquadrar, a seu ver, nas hipóteses previstas no artigo 30 da Lei de Licitações, podendo ser fator restritivo. A Chefia concorda.

A SDG (fls. 133) igualmente opina pela procedência argumentando que a capacitação técnica deve se referir à própria empresa licitante e não a terceiros não participantes do certame. A exigência, como está, busca comprovar a qualidade técnica dos produtos fabricados e não da empresa licitante. Justifica que se trata de matéria a ser examinada quando da execução contratual, cabendo à Administração adotar as medidas cabíveis.

Alega que as fórmulas contidas no anexo IV são de critério sigiloso, o que é prática proibida nas licitações, contrariando o § 1º do artigo 44 da Lei de Licitações^⁵. Afirma, também, que por se tratar de uma exigência descabida, dificulta a participação de certos interessados, o que fere o princípio da competitividade, trazendo à colação, neste ponto, doutrina de Toshio Mukai^⁶, Diógenes Gasparini^⁷ e deste Relator^⁸, além de lembrar julgados deste e. Tribunal – TC´s 24138/026/96^⁹ e 18830/026/96^¹⁰. No que se refere ao índice de endividamento , entende inaceitável a habilitação de empresa que o possua no patamar de 1,5. Conclui, por afirmar que o edital não abarca todas as siglas que precisa saber para a apuração dos índices.

O Instituto Emilio Ribas defende as fórmulas, lembrando o § 5º do artigo 31 da Lei de Licitações^¹¹, para afirmar que os índices e valores deverão ser aqueles usualmente adotados para a avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes do certame. Menciona ensinamento de Marçal Justem Filho^¹² e deste Relator^¹³. Não justifica as fórmulas editalícias impugnadas, afirmando tratar-se de matéria de ordem técnica, devendo, a verificação da conformidade dos índices com a exigência legal “...ser efetuada pelos órgãos técnicos competentes da Pasta.” (grifado) – o qual poderá “...demonstrar ao Tribunal de Contas do Estado, que os índices fixados no referido Anexo IV são aptos e suficientes para avaliar somente a capacidade financeira do licitante para execução do objeto do certame, não se destinando à verificar a rentabilidade ou faturamento do interessado, de tal forma que relevam-se em perfeita conformidade com as exigências legais.”. Quanto à afirmação do impugnante de violação ao § 1º do artigo 44, afirma que tal dispositivo se refere à fase de julgamento das propostas, enquanto o Anexo IV do edital se refere à fase de habilitação.

Esta impugnação foi analisada pela Unidade de Economia de ATJ que a considera parcialmente procedente.

Pondera que a atribuição de pontos para os índices, ainda que aceitável, não o pode ser no caso, porque o maior número de pontos estará sendo dado aos patamares mais elevados dos índices contábeis encontrados. E explica: o índice de liquidez situado entre 1,26 e 1,50 receberá 2 pontos; o situado entre 1,51 a 2,00 receberá 3 pontos; e o índice acima de 2, receberá 4 pontos. Esta fórmula estaria de acordo com o entendimento da Fundação Getúlio Vargas, para quem “quanto maiores os índices de liquidez, melhor”, mas contraria a doutrina esposada pelo Prof. Hilário Franco (“in” Estrutura, Análise e Interpretação de Balanços, Ed. Atlas) e também pela Equipe de Professores da FEA/USP (“in” Contabilidade Introdutória, Ed. Atlas). O Prof. Hilário considera normal o índice de liquidez corrente quando atinge cerca de 2,00 e a citada equipe de Professores, afigura-se como bom o quociente de liquidez corrente acima de 1,5. Ressalta que a metodologia constante do edital contraria a jurisprudência deste e. Tribunal, a qual aceita a exigência de índices de liquidez geral igual a 1,00 e índice de liquidez corrente até 1,50.

No que se refere aos índices de endividamento e de imobilização do patrimônio, para os quais, “quanto menor, melhor”, entende aceitável a atribuição de 4 pontos constantes no edital para os índices menores ou iguais a 0,50.

A Unidade Jurídica se posiciona concordando com a Unidade Econômica, ressaltando, ainda, seu ponto de vista no sentido da ilegalidade de atribuição de pontos por entender contrário ao disposto no § 1º do artigo 31 da Lei de Licitações. Chefia concorda com a opinião de procedência.

A SDG discorda, entendendo improcedente. Justifica que a previsão do edital é a de habilitar a licitante que atingir no mínimo 5 pontos. Em sua análise, uma licitante que atenda aos parâmetros aceitos por este e. Tribunal poderá alcançar até 12 pontos, no mínimo, ainda que não consiga pontuação na fórmula 4 – a de imobilização do patrimônio. Daí entender não haver ilegalidade.

Alega ser ilegal a exigência de comprovação de regularidade perante o Programa de Integração Social – PIS.

O Instituto Emilio Ribas afirma que não exigiu a apresentação de certidão específica para o PIS, mas apenas prova de regularidade relativa ao INSS, FGTS e PIS. Alega que esta prova é feita com a apresentação de Certidões Negativas de Tributos e Contribuições Federais expedidos pela Secretaria da Receita Federal e pela Procuradoria da Fazenda Nacional, englobando o PIS

A Unidade Jurídica, a sua Chefia, a SDG e a PFE entendem que não há amparo legal para a exigência.

Alega que a possibilidade de ocorrer a desclassificação por motivo de ordem técnica, jurídica ou administrativa - ainda que devidamente fundamentada como ali consta - afronta a legislação, pois não se conhecem os critérios objetivos que norteariam os motivos de ordem técnica, jurídica e administrativa.

O Instituto Emilio Ribas argumenta que utilizará a possibilidade de desclassificação, quando da apresentação do projeto executivo.

A Unidade Jurídica afirma que o enunciado da letra “h” apresenta alto grau de subjetividade, fere as regras gerais da Lei de Licitações e infringe o princípio do julgamento objetivo, com o que concorda a Chefia. A SDG e a PFE igualmente consideram procedente, por entenderem que falta ao edital os critérios objetivos para o julgamento.

NÃO PROCEDE A IMPUGNAÇÃO QUANTO À EXIGÊNCIA DE PROVA DE REGULARIDADE RELATIVA À SEGURIDADE SOCIAL, CONTIDA NA LETRA “c” DO ITEM 6.4.

AS CONTRIBUIÇÕES AO PIS – PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL ESTÃO PREVISTAS NA LEI ORGÂNICA DA SEGURIDADE SOCIAL ^¹⁴ PARA ATENDER AO COMANDO DO ARTIGO 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL^¹⁵ E SÃO ARRECADADAS PELA RECEITA FEDERAL. ASSIM, A “PROVA DE REGULARIDADE RELATIVA À SEGURIDADE SOCIAL...” EXIGIDA NA LETRA “c” DO ITEM 6.4 É FORNECIDA PELA RECEITA FEDERAL E ENGLOBA AS CONTRIBUIÇÕES AO PIS – PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL.

LOGO, MESMO QUE NO EDITAL NÃO CONSTASSE COM CLAREZA A REGULARIDADE PERANTE O PIS, A PROVA DE REGULARIDADE RELATIVA À SEGURIDADE SOCIAL E QUE DEVE, NECESSARIAMENTE, SER EXIGIDA, SÓ SERÁ ATENDIDA SE O LICITANTE ESTIVER COM SUA SITUAÇÃO REGULAR PERANTE O PIS. PORTANTO, NENHUMA ILEGALIDADE HÁ NA CLÁUSULA EDITALÍCIA 6.4 IMPUGNADA.

COMO O EDITAL DEVERÁ SER RETIFICADO, EM RAZÃO DAS DEMAIS IMPUGNAÇÕES, É RECOMENDÁVEL QUE O INSTITUTO EMILIO RIBAS, AO REFAZÊ-LO ADOTE PARA ESTE ITEM DA REGULARIDADE FISCAL, ENUNCIADO DE MAIOR CLAREZA, UMA VEZ QUE, A PROVA DE REGULARIDADE PERANTE A SEGURIDADE SOCIAL NÃO É FEITA POR UMA CERTIDÃO ESPECIFICAMENTE COM ESTE NOME E SIM PELA CERTIDÃO DA RECEITA FEDERAL, ENQUANTO O INSS EMITE CERTIDÃO PRÓPRIA E A CAIXA ECONOMICA FEDERAL O FAZ EM RELAÇÃO AO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO.

A DA EXIGÊNCIA DE CÉDULA DE IDENTIDADE DO REPRESENTANTE LEGAL, COMO DOCUMENTO DE HABILITAÇÃO DE UMA LICITANTE PESSOA JURÍDICA, NÃO ENCONTRA AMPARO LEGAL. O ARTIGO 28^¹⁶ DA LEI 8.666/93 EXEMPLIFICA OS DOCUMENTOS POSSÍVEIS DE SEREM EXIGIDOS PARA A HABILITAÇÃO JURÍDICA E O FAZ COM A RESSALVA DA CONFORMIDADE PARA CADA CASO.

ASSIM, A EXIGËNCIA DEVE ESTAR DE ACORDO COM O TIPO DE PESSOA QUE A ADMINISTRAÇÃO PRETENDE OU ACEITA CONTRATAR. SE O OBJETIVO FOR CONTRATAR PESSOA JURÍDICA, DEVE A ADMINISTRAÇÃO EXIGIR DOCUMENTOS A ELA INERENTES; SE A PRETENSÃO FOR A DE CONTRATAR PESSOA FÍSICA, DE IGUAL MODO, SENDO CERTO QUE ESTARÁ HABILITADO O INTERESSADO QUE APRESENTAR SEU DOCUMENTO DE IDENTIDADE, O QUAL NÃO PRECISA, NECESSARIAMENTE, SER A CÉDULA DE IDENTIDADE EXPEDIDA PELO SERVIÇO DE IDENTIFICAÇÃO DOS ESTADOS. HÁ DE SE ENTENDER POR DOCUMENTO DE IDENTIDADE, TODOS AQUELES AOS QUAIS A LEI LHES ATRIBUE TAL VALOR, COMO É O CASO DA CARTEIRA DE TRABALHO E DAS CARTEIRAS EMITIDAS PELOS ÓRGÃOS DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL.

OBSERVEI QUE O ITEM 6.1 – HABILITAÇÃO JURÍDICA – CONTÉM A TRANSCRIÇÃO LITERAL DO ARTIGO 28 DA LEI DE LICITAÇÕES. DEVE SER RETIFICADO, ADEQUANDO-O DE CONFORMIDADE COM A PRETENSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. ASSIM, PRETENDENDO CONTRATAR PESSOA JURÍDICA, DEVE ELIMINAR A EXIGËNCIA CONTIDA NA SUA LETRA “a)”.

DEVE SER IGUALMENTE RETIFICADO O ITEM 6.2, ELIMINANDO-SE A EXIGÊNCIA CONTIDA NA LETRA “C”, DE QUE OS LICITANTES APRESENTEM ‘CERTIFICADO DE ANOTAÇÃO DE FUNÇÃO TÉCNICA (CAFT) DA EMPRESA FABRICANTE DOS PRODUTOS QUÍMICOS,...”.

PODE E DEVE A ADMINISTRAÇÃO FAZER EXIGËNCIAS PARA QUALIFICAR TECNICAMENTE AS LICITANTES. PORÉM, SEMPRE DE ACORDO COM O OBJETO PRETENDIDO. NO CASO, O OBJETO, DE ACORDO COM O EDITAL, É A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA TÉCNICA HOSPITALAR. NÃO PODE A ADMINISTRAÇÃO FAZER EXIGËNCIA CABÍVEL AOS FABRICANTES, QUE SÃO TERCEIROS NESTA RELAÇÃO. PARA FINS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA SÓ SE PODE EXIGIR DOCUMENTOS INERENTES À ATIVIDADE QUE SERÁ OBJETO DO FUTURO CONTRATO. É DE SE ENTENDER, NO CASO PRESENTE, QUE QUANDO DA EXECUÇÃO CONTRATUAL, A CONTRATANTE TERÁ LIBERDADE PARA ADQUIRIR, NO MERCADO, PRODUTOS DE DIVERSOS FABRICANTES, SENDO CERTO QUE TODOS OS FABRICANTES DEVERÃO CUMPRIR AS EXIGÊNCIAS LEGAIS ESPECÍFICAS, SOB PENA DE SOFREREM SANÇÕES PRÓPRIAS.

RETIFICADO TAMBÉM DEVE SER O ANEXO IV QUE TRAZ AS FORMULAS PARA COMPROVAR A QUALIFICAÇÃO ECONOMICO-FINANCEIRA MENCIONADA NO ITEM 6.3, POIS, CONFORME ATESTA A UNIDADE ECONÔMICA, A ATRIBUIÇÃO DE PONTOS, COMO PREVISTO NO EDITAL, PRIVILEGIA OS MAIORES ÍNDICES ENCONTRADOS POR MEIO DE APLICAÇÃO DAS FORMULAS, CONTRARIANDO A DOUTRINA PREDOMINANTE E TAMBÉM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CASA JÁ FIRMADA PARA OS ÍNDICES ECONÔMICOS QUE INFORMAM A SITUAÇÃO FINANCEIRA DAS LICITANTES. NÃO HÁ REPARO EM RELAÇÃO AOS PONTOS ATRIBUIDOS ÀS FORMULAS DOS INDICES DE ENDIVIDAMENTO E DE IMOBILIZAÇÃO DO PATRIMONIO.

O ITEM 15.1 QUE TRATA DO JULGAMENTO, TRAZ EM SUA LETRA “h” A PREVISÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTAS, SEM, CONTUDO, APONTAR CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA TANTO. POR TAL RAZÃO, DEVE TAMBÉM SER RETIFICADO.

MEU VOTO, PORTANTO, CONSIDERA PARCIALMENTE PROCEDENTE A REPRESENTAÇÃO E DETERMINA AO INSTITUTO EMILIO RIBAS A RETIFICAÇÃO DO EDITAL NOS ITENS MENCIONADOS, COM RECOMENDAÇÃO PARA QUE, NA RETIFICAÇÃO, OBSERVE O INSTITUTO AS DEMAIS CLÁUSULAS, DE MODO A QUE NÃO CONTRARIEM A LEGISLAÇÃO E A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL, UMA VEZ QUE O EXAME FEITO SE RESTRINGIU AOS ITENS IMPUGNADOS. CABE NOTAR QUE NÃO SE ENCONTRA JUNTADO AOS AUTOS O PARECER JURÍDICO DO ORGÃO LICITANTE E QUE É EXIGIDO PELO ARTIGO 38, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI DE LICITAÇÕES. POSSIVELMENTE NÃO TENHA HAVIDO PRÉVIA APRECIAÇÃO, O QUE JUSTIFICARIA A TRANSCRIÇÃO DE ARTIGOS DA LEI NOS ITENS DO EDITAL, SEM SUA ADEQUAÇÃO AO OBJETO DO EDITAL.

1_Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Isto não impede que sejam exigidos documentos referentes à capacidade jurídica, pois a Administração não pode celebrar contratos com pessoa física ou jurídica que não comprove ser titular de direitos e obrigações na ordem civil;(...) (g.n.) – transcrição de fls.102.

Marcos Juruena Villela Souto: “A capacidade jurídica demonstra a existência legal da empresa, legitimidade de sua representação e aptidão para assumir obrigações” (g.n.) – transcrição de fls.102.

Hely Lopes Meirelles: “para a comprovação da capacidade jurídica plena, a Administração poderá exigir outros documentos, tais como atas de constituição e alteração das pessoas jurídicas, seus estatutos e, modificações subseqüentes, bem como autorizações especiais, quando for o caso, e outros documentos assemelhados e pertinentes” (g.n.) – transcrição de fls. 102

2_Marçal Justem Filho “(...) a comprovação da qualificação técnica na fase de habilitação, induz que o sujeito, se contratado, disporá de grande probabilidade de executar satisfatoriamente as prestações devidas. Ou, mais precisamente, a ausência dos requisitos de capacitação técnica, evidenciada na fase de habilitação, faz presumir que o interessado provavelmente não lograria cumprir satisfatoriamente as prestações necessárias à satisfação no interesse público.” – transcrição de fls. 103.

4_Eduardo Arruda Alvim “O fixar as cláusulas de determinado certame compreende, em muitos casos, uma margem grande de discricionariedade. É que o legislador, conquanto tenha dado algumas diretrizes, não estabeleceu nortes fixos par o administrador. (...) Bem por isso, ao dispor sobre as cláusulas editalícias, o administrador não pode estabelecer exigências que estejam completamente desvinculadas do objeto licitado. Pelo contrário, deverá haver estrita correlação lógica entre as cláusulas do edital e as finalidades do certame.” (g.n.) – transcrição de fls. 104.

8_Antonio Roque Citadini: “A análise técnica efetuada pela Administração, bem como as exigências que trouxer o edital, devem manter este parâmetro, não sendo permitido ao administrador exigir, de forma desarrazoada, qualquer condição financeira incompatível com a execução do contrato, que possa criar barreiras impeditivas à participação de um número maior de Licitantes.” (Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, 3ª edição, página 276). – transcrição de fls. 11

12_Marçal Justem Filho: “Com a alteração trazida pela Lei 8.883, ficou clara a inviabiliade de adoção de índices vinculados a finalidade distintas da mera comprovação da disponibilidade de recursos para satisfatória execução do objeto contratado. A Lei não determina, especifica os índices a serem adotados, remetendo aos fornecidos pela ciência da contabilidade e pelas regras usuais no camo de auditoria. Em qualquer caso, porém, o índice deverá ser apto a avaliar apenas a capacitação financeira do interessado para execução do contrato. Não se admitem exigências referidas à rentabilidade ou à lucratividade nem ao faturamento do sujeito.” – transcrição de fls. 106.

14_Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 – LEI ORGÂNICA DA SEGURIDADE SOCIAL:

(...) Art. 10 – A seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos do art. 195 da Constituição Federal e desta lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de contribuições sociais. (grifei)

Art. 11 – No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas:

I – receitas da União;

II – receitas das contribuições sociais; (grifei)

III – receitas de outras fontes.

Parágrafo único. Constituem contribuições sociais:

a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço:
b) as dos empregadores domésticos;
c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição;
d) as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro; (grifei)
e) (...)

(...)

Art. 23. As contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e do lucro, destinadas à Seguridade Social, além do disposto no art. 22 são calculadas mediante a aplicação das seguintes alíquotas:

I – 2% (dois por cento) sobre sua receita bruta, estabelecida segundo o disposto no § 1º do art. 1º do Decreto-Lei nº 1.940, de 25 de maio de 1982, com a redação dada pelo art. 22, do Decreto-Lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987, e alterações posteriores.

(...)

Art. 30 – A arrecadação e o recolhimento das contribuições (...) obedecem às seguintes normas, observado o disposto em regulamento:

I – a empresa é obrigada a:

(...)

c) recolher as contribuições de que tratam os incisos I e II do art. 23, na forma e prazos definidos pela legislação tributária federal vigente; (grifei)

15_Constituição Federal, de 1988:

Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (grifei)

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou o faturamento; (grifei)

c) o lucro; (grifei)

16_ Art. 28 - documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:

I – cédula de identidade;

II – registro comercial, no caso de empresa individual;

III – ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso, de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;

IV – inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;

V – decreto de autorização, sem e tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.