RELATÓRIO DO CONSELHEIRO ANTONIO ROQUE CITADINI
Expediente: TC-028.687/026/2000.
Representante: PAULO JOSÉ BRAGA BOSELLI.
Representada: PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE BRAGANÇA PAULISTA.
Assunto: Impugnação ao edital da Concorrência nº 003/2000, que tem como objeto: “Contratação de empresa, visando a execução de serviços de limpeza pública e correlatos no município.”
Senhor Presidente,
Senhores Conselheiros,
Relato exame prévio de edital da Prefeitura de Bragança Paulista, cuja Concorrência, objetivando contratação de empresa para serviços de limpeza pública está suspensa por decisão que adotei e este Plenário referendou na Sessão do último dia 11.
A representação ataca vinte e quatro itens do edital, abrangendo: prazo de validade de certidões; prazo para resposta de dúvidas; garantia de proposta a ser apresentada antes da data do encerramento; exigência de atestado de execução emitido só por órgão público; metodologia e plano de trabalho, entre os muitos questionamentos, conforme consta do relatório disponibilizado a Vossas Excelências.
A Prefeitura apresentou sua defesa que foi analisada pelos órgãos técnicos deste Tribunal, resultando em proposta de procedência parcial formulada por ATJ Jurídica e Chefia (fls.195/210) e também por SDG(fls.211/217).
Lembrando os itens impugnados:
1) item 2.5 – estabelece que para os documentos e certidões que não contiverem data de validade expressa, só serão considerados válidos os documentos emitidos em até 180 dias corridos anteriores à data de abertura das propostas, Afirma que não se sabendo qual a data de abertura das propostas, iinviável tal dispositivo.
A Prefeitura defende que a data de abertura das propostas está definida no edital e as certidões contém prazo de validade estipulado pelos órgãos emitentes.
ATJ e SDG discordam, lembrando que a data de abertura é incerta, uma vez que depende de resultado de recursos administrativos e impugnações judiciais, eventualmente interpostos. Entendem procedente a representação e propõem retificação do edital.
2) item 2.6, letra “a” - impede a participação de empresa inadimplemente com a Administração Pública. Afirma não ter amparo legal.
A própria Prefeitura reconhece e se propõe a alterar o item para excluir do enunciado a expressão inadimplentes. Logo procedente a representação.
3) item 2.16 – estabelece que as consultas sobre o edital serão respondidas no prazo máximo de até 3 dias úteis anteriores à data de encerramento. Entende que tal prazo inviabiliza a elaboração de propostas, em razão da exigência de plano de trabalho, manual técnico e outros que devem compor a proposta.
A Prefeitura defende a legalidade, afirmando que os interessados podem solicitar as informações a partir da data da aquisição do edital e até 5 dias úteis antes do dia de encerramento, defendendo, com isto, a improcedência da representação.
ATJ e SDG concordam com a defesa e entendem improcedente.
4) item 3.3 – dispõe que os recursos orçamentários dos próximos exercícios correrão por conta das dotações dos respectivos orçamentos. Entende que fere a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a Lei de Responsabilidade Fiscal, alertando que se trata de um contrato para 60 meses.
A Prefeitura afirma que a provisão de caixa para 2001 está prevista no orçamento que a municipalidade encaminhará ao Legislativo.
ATJ entende que a despesa deverá estar prevista no “orçamento plurianual” e, propõe, a exemplo do decidido pelo E. Plenário na Sessão do último dia 19, na apreciação do exame prévio da Prefeitura de Santa Bárbara que se determine diligência para que o Executivo demonstre a existência de recursos para a contratação.
SDG pondera que por se tratar de despesas de caráter continuado, inseridas até no campo da imprescindibilidade, não podem ter ficado sem previsão, quer seja de ordem orçamentária ou financeira, ressaltando que o artigo 42 da Lei Complementar nº 101/2000, está inserto na Seção que trata de Restos a Pagar e deixando registrado seu entendimento no sentido de que a matéria não merece tratamento em sede de exame prévio de edital.
Logo, ATJ propõe diligência e SDG opina pela improcedência.
5) item 5.2 – alega que tal item impõe a prestação de garantia de manutenção da proposta, a ser feita até 10/10, o que implica ter sido criada uma etapa de habilitação anterior à data de 13/10, determinada para a entrega dos envelopes, sendo, assim, uma fase adicional àquelas previstas na legislação.
A Prefeitura defende a legalidade afirmando que foi respeitado o prazo de publicidade mínimo de 30 dias exigido legalmente. Não há, no seu entender, qualquer restrição à participação de interessadas.
ATJ concorda com a defesa, asseverando que a lei preserva o sigilo da proposta e não do proponente, considerando infundada a impugnação.
SDG lembra que a garantia de proposta pertence à fase habilitatória e não há previsão legal que autorize sua exigibilidade anterior à da apresentação dos demais documentos.
Logo, ATJ opina pela improcedência e SDG pela procedência.
6) item 6.6.d – exige capital social mínimo. Alega que não pode haver exigência de capital social mínimo e de garantia de manutenção de proposta.
A Prefeitura afirma ser legal as duas exigências, não reconhecendo, impedimento em exigir garantia de participação na licitação e comprovação de capital social mínimo.
ATJ e SDG concordam com a defesa e opinam pela improcedência.
7) item 5.3 - estabelece que a garantia de manutenção da proposta deverá ser substituída pela garantia de execução “por ocasião da assinatura do contrato”, enquanto o item 9.4 fixa o prazo de até 5 dias da assinatura do contrato para o cumprimento da obrigação. Alega conflito nestes itens.
A Prefeitura limita-se a afirmar que não verifica nenhum conflito.
ATJ e SDG entendem haver conflito e propõem determinação de retificação. Afirmam que o item 5.3 marcou a data de assinatura do contrato para a prestação da garantia, enquanto o item 9.3 estabelece prazo de 5 dias a contar da assinatura do contrato.
Logo, opinam pela procedência.
8) item 6.5.d – exige a apresentação de atestado emitido exclusivamente por órgão público, o que, entende contrariar o artigo 30, §§ 1º e4º, afrontando, também, o § 5º do mesmo artigo, da Lei 8.666/93.
A Prefeitura afirma que a coleta de lixo requer necessariamente um aterro sanitário aprovado pela CETESB, nos termos da Lei 10.083, de 23/9/98 que dispõe sobre o Código Sanitário do Estado.
ATJ e SDG opinam pela procedência, considerando que a exigência restringe a participação apenas aos interessados que já tenham operado um aterro no estado de São Paulo e também não aceita atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito privado.
9) item 7.2.a - exige a apresentação da proposta num formulário, segundo o Representante, só disponibilizado aos licitantes quando da prestação de garantia de manutenção da proposta, fato que entende contrariar a Lei.
A Prefeitura afirma que só pode participar da licitação quem prestar a garantia de manutenção, e, ainda, que a proposta pode ser feita pela interessada, transpondo os dados no formulário próprio em operação simples.
ATJ concorda, SDG, porém, não acompanha este entendimento, ressaltando que tudo o que constituir anexo do edital deve estar disponível juntamente com o seu fornecimento. Logo, para a ATJ é improcedente e para SDG procedente a representação.
10) item 7.2, letras “c”, “d”, “e”, “f”, - exige plano de trabalho, estudo técnico, manual técnico e manual de operações. Alega o Representante que não pode ser mantida a exigência de metodologia, como consta no edital, por omitir os critérios de aceitação das metodologias e também não fazer parte do envelope de proposta.
A Prefeitura sustenta que a exigência é condizente com o objeto da licitação e que tais elementos dizem respeito a questão relativa à proposta técnica e não à habilitação.
ATJ não aceita a defesa e considera procedentes as impugnações por entender não esclarecido pela Prefeitura a exigência de estudo técnico de dimensionamento de pessoal, equipamentos e veículos, quando o próprio edital impõe a quantidade de pessoal e equipamentos que devem constar no contrato. Pondera que à Administração cabe elaborar o projeto básico e ao licitante apresentar proposta que observe o projeto, decidindo a Administração pelo menor preço.
SDG discorre sobre o assunto para afirmar que não se trata de metodologia, uma vez que esta a Prefeitura já estabeleceu, com as especificações que faz nos anexos do edital. Entende tratar-se de plano de ação que consiste na proposta de trabalho da licitante. Opina pela readequação do edital.
11) item 8.4 – exige que os recursos sejam dirigidos à Comissão Julgadora, contrariando o artigo 109, § 4º da Lei de Licitações.
A Prefeitura defende a legalidade afirmando que a Comissão Julgadora é, no caso, a mesma Comissão Permanente de Licitação, a qual, no caso de recurso sempre se manifesta, podendo, ainda, reconsiderar sua decisão. Não o fazendo fará o recurso subir à apreciação da autoridade superior.
ATJ considera relevável a falha, embora seja preceito em desconformidade com o parágrafo 4º do artigo 109 da Lei de Licitações. SDG também não vê prejuízos na disposição.
Logo, improcedente a impugnação para estes órgãos.
12) item 8.9 – não admite reclamações por pessoas que estejam ausentes nas sessões, fato que entende contrariar o artigo 109 da Lei.
A Prefeitura não se defendeu. ATJ e SDG entendem procedente porque contraria o artigo 109 da Lei de Licitações.
13) item 8.11- não define o critério para considerar inexequível uma proposta.
A Prefeitura se limita a transcrever o item e reafirmar que sua leitura dispensa maiores comentários.
ATJ e SDG consideram improcedente porque o critério de inexequibilidade da proposta está explícito na Lei, no § 1º do inciso II do artigo 48.
14) item 9.5.1 – entende ilegal a previsão de que em caso de paralisação de serviços, por falta de recursos financeiros, a Prefeitura, poderá, a seu exclusivo critério, efetuar a devolução da garantia.
A Prefeitura considera legal a disposição editalícia e afirma que a devolução da garantia é assunto que deve ser resolvido de acordo com o artigo 79, que trata das hipóteses de rescisão contratual.
ATJ e SDG opinam pela procedência. ATJ afirma ferir os princípios da legalidade e da impessoalidade; SDG ressalta que a disposição editalícia cria critério impessoal e subjetivo para a devolução da garantia.
15) item 9.6.1 – entende ilegal a exigência de apresentar licença de instalação e/ou funcionamento do aterro sanitário para o Município.
A Prefeitura não entende restritiva a exigência, afirmando que o item 9.6 de forma inequívoca exige que a empresa apresente os documentos no ato da assinatura do contrato.
ATJ entende correta a exigência. SDG pondera que se trata de exigência a ser comprovada na data da assinatura do contrato, não sendo, portanto, condição de habilitação. Deve a empresa apresentar comprovação de sua aptidão com as licenças devidas. Não vê, por outro lado, que possa estar afastada do certame empresa que tenha aterro em outro município.
Assim, consideram improcedente.
16) item 9.6.4 - exige a apresentação da Carteira de Trabalho e/ou de Contrato de Trabalho, de todos os funcionários disponíveis para a realização dos serviços.
A Prefeitura afirma que em se tratando de serviços essenciais não existe possibilidade de protelação do início da coleta de lixo, não havendo, pois, razão para a impugnação.
ATJ opina pela improcedência por não ser exigência relativa à habilitação e não restringir a participação de possíveis interessados. SDG, no mesmo entendimento, entende que a hipótese de retardamento do início dos serviços só é passível de análise se e quando se concretizar.
17) item 9.1.1 – prevê que o início do contrato será a partir da ordem de serviço, o que entende ilegal.
ATJ e SDG opinam pela improcedência com os mesmos argumentos do item 16.
18) item 5.2 do Anexo II – exige veículos com tração dianteira e traseira, o que entende não ser viável.
A Prefeitura afirma que a exigência está respaldada no critério de discricionariedade da Administração e que foi firmado após verificação “in loco” dos serviços contratados e após minuciosos estudos elaborados pela equipe técnica da municipalidade.
ATJ entende que o edital carece de demais especificações sobre as características e finalidade do veículo exigido.
Já SDG entende razoável a exigência de veículos com tração dianteira e trazeira e ressalta que o representante não traz de forma clara a restritividade que vê no dispositivo.
Assim, procedente para ATJ e improcedente para SDG.
19) item 5.3 do Anexo II – autoriza a Prefeitura a exigir aumento do número de veículos, sem limitação.
A Prefeitura afirma que a exigência está amparada no artigo 65 § 1º da Lei de Licitações.
ATJ e SDG aceitam a justificativa da Prefeitura. Logo, opinam pela improcedência.
20) item 5.5 do Anexo II – exige que a contratada mantenha um veículo à disposição da Administração, sem definir o tipo de veículo, o horário à disposição, o responsável pela manutenção.
A Prefeitura defende-se afirmando que é necessário para que a Administração tenha condições de exercer a fiscalização.
ATJ e SDG opinam pela procedência, entendendo que o edital deve deixar claro o tipo de veículo, o horário à disposição e o responsável pela manutenção.
21) item 8.3.1do Anexo II – admite que a Prefeitura poderá exigir uma balança, a ser operada por funcionário próprio ou da Contratada. Alega indefinição com implicações na elaboração da proposta, vez que influencia no custo.
A Prefeitura defende o acerto afirmando que a instalação da balança é de vital importância.
ATJ e SDG ponderam que a indefinição do edital traz prejuízos à elaboração da proposta. Logo, conclue-se serem pela procedência.
22) item 9.9 do Anexo II – estabelece que cabem à contratada as despesas de impressos destinados à fiscalização, controle de serviços e demais campanhas de divulgação, sem haver definição de parâmetros, o que impossibilita a elaboração de proposta.
A Prefeitura invoca também o caráter discricionário, incumbindo, no seu entender, que os interessados acatem as exigências e proponham o que entenderem cabível em suas ofertas.
ATJ, ainda que não considere restritiva a exigência de aquisição de impressos destinados à fiscalização e controle dos serviços, entende que indefinição dos parâmetros pode causar entraves aos interessados para a composição dos custos. SDG acompanha a posição. Logo, presume-se concluírem pela procedência.
23) Anexo IV – Planilha de Valores para Cálculos de Preços de Coleta de Lixo – alega merecer uma revisão, exemplificando com alguns itens.
A Prefeitura se defende afirmando que a planilha tem caráter apenas indicativo, dentro de parâmetros condizentes com a realidade.
ATJ aceita os esclarecimentos. SDG considera especulativa a impugnação. Assim, improcedente, no entender daqueles órgãos.
24) afirma que o edital não indica os limites para o pagamento de instalação e mobilização, como obriga o inciso XIII do artigo 40 da Lei 8.666/93.
A Prefeitura contesta afirmando que no preâmbulo do edital fez constar que a licitação se rege pela Lei 8.666/93 com as atualizações. Logo, tanto a Administração, quanto a futura contratada devem observar o quanto dispõem.
ATJ opina pela procedência afirmando que o edital é, de fato, omisso quanto aos limites de pagamento de instalação e mobilização. SDG não se manifestou.
ESTE O RELATÓRIO.
ANALISANDO OS AUTOS E TENDO FEITO CONSTAR DE MEU RELATÓRIO AS IMPUGNAÇÕES, A DEFESA DA PREFEITURA E AS MANIFESTAÇÕES DOS ÕRGÃOS TÉCNICOS PARA CADA ITEM, TORNA-SE POSSÍVEL RESUMIR MEU VOTO APONTANDO OS ITENS PARA OS QUAIS ACOLHO A OPINIÃO DE ATJ E/OU SDG QUANTO À PROCEDÊNCIA E OS DEMAIS CONTENDO MINHA POSIÇÃO. CONCLUINDO NO SENTIDO DA PROCEDÊNCIA PARCIAL MEU VOTO DETERMINA À PREFEITURA DE BRAGANÇA PAULISTA QUE PROMOVA A RETIFICAÇÃO DO EDITAL DA CONCORRÊNCIA 03/2000 NOS SEGUINTES ITENS:
A): ITENS: 2.5 – que trata do prazo de validade de certidões; 2.6, letra “a” – trata do impedimento de participação de empresa inadimplente; 5.3 – traz conflito de datas com o item 9.4; 6.5, letra “d” - exige atestado emitido exclusivamente por órgão público; 7.2, letras “a”. “c”, “d”, e “e” – tratam de formulário para a proposta; plano de trabalho; estudo técnico; manual técnico; e, manual de operações.; 8.9 – contraria o artigo 109 da Lei de Licitações ao exigir que para reclamar é preciso estar presente nas sessões; 9.5.1 - deixa a critério da Administração a devolução de garantia; 5.5 do anexo II - exige disponibilização de veículo, de forma indefinida; 8.3 do anexo II – exigência de balança, de forma indefinida; 9.9. do anexo II - estabelece despesas com impressos, também de forma indefinida. PARA ESTES ITENS ADOTO A FUNDAMENTAÇÃO CONTIDA NAS MANIFESTAÇÕES DE ATJ E/OU SDG QUANTO À PROCEDÊNCIA.
B) ITENS: 5.2 e 6.6.letra “d”
No item 5.2 o edital exige garantia para licitar e no item 6.6.d comprovação de capital social mínimo como requisito de qualificação econômico-financeira.
Não há impedimento para a Administração exigir garantia de manutenção da proposta, mas, de acordo com o § 2º do artigo 31, a qualificação econômico-financeira só poderá ser aferida pela fixação de capital mínimo ou de patrimônio líquido ou, ainda, da garantia. . Deve a Administração escolher se quer um dos dois requisitos ou se prefere a garantia da manutenção da proposta limitada a 1% de acordo com o inciso III.
Importante, ainda, que se optar pela exigência da garantia, não deve estabelecer - como faz o item 5.2 - data anterior ao da entrega dos demais documentos de habilitação.
C) ITEM: 8.4
Exige que os recursos administrativos sejam dirigidos à Comissão Julgadora. Esta disposição contraria o artigo 109, § 4º da Lei de Licitações que sobre isto é explícita.
Ainda que por previsão legal a Comissão irá se manifestar sobre os recursos, podendo até reconsiderar sua posição acolhendo-os, o edital não poderá dispor diferentemente do que prevê a lei. Assim, não fosse objeto de impugnação ou não tivesse esta logrado êxito em obter a determinação de retificação de tantos outros itens, poderia ser somente objeto de recomendação para futuros editais. No caso, a determinação de retificação é a decisão que melhor atende aos interesses da Administração.
D) ITEM: 9.6.4
Exige a apresentação de carteira de trabalho e/ou de contrato de trabalho de todos os funcionários
Importante considerar que a carteira de trabalho é documento de identidade que pertence ao trabalhador e não pode ser retida pelo empregador. Por outro lado, quanto ao contrato de trabalho não há exigência de que seja celebrado por escrito. Logo, a exigência do item é descabida. A prova poderá ser feita mediante cópia da ficha de registro ou da folha do livro de registro de empregado.
E) ITEM: 5.3 do anexo II.
Permite que a Prefeitura exija aumento do número de veículos “se a qualidade dos serviços assim o exigir”.
Não vejo como se poderá compatibilizar a “qualidade” dos serviços – que o item do edital condiciona para a Prefeitura exigir novos veículos – com o limite de acréscimo do contrato (25%) permitido pelo § 1º do artigo 65 da Lei de Licitações e invocado pela Administração. Deve, portanto, ser retificado para que fique claro o critério, o limite, e assim o momento para a Administração executar a ordem.
F) ANEXO IV – Planilha de Cálculos
Noto que a impugnação alega merecer revisão e exemplifica com alguns itens, entre os quais o do lucro de 10% constante no seu item 5. A Prefeitura alega ter caráter apenas indicativo e a instrução processual aceita os esclarecimentos, chegando a considerar especulativa a impugnação. Não é o que entendo já que explicitado naquele item 5 que “será considerado 10% de lucros...”. Merece, pois, determinação à Prefeitura que revise o contido na Planilha, só mantendo eventuais índices e percentuais se tiver sustentação para tanto.
G) ITEM: 9.6.1 – Licença de instalação e/ou funcionamento de aterro sanitário
O enunciado do item dá a entender que o aterro sanitário há de ser localizado no Município, o que pode impedir que alguma empresa que o possua em outro Município participe da licitação.
DEVE AINDA A PREFEITURA DAR CUMPRIMENTO AO ARTIGO 40, INCISO XIII DA LEI 8.666/93 PARA FAZER CONSTAR NO EDITAL OS LIMITES PARA PAGAMENTO DE INSTALAÇÃO E MOBILIZAÇÃO PARA EXECUÇÃO DE OBRAS OU SERVIÇOS.
QUANTO AO ITEM 3.3 QUE DISPÕE SOBRE OS RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS PARA OS PRÓXIMOS EXERCÍCIOS, MEU VOTO RECOMENDA À PREFEITURA QUE OBSERVE O ATENDIMENTO ÁS EXIGÊNCIAS LEGAIS, QUAL SEJA O DE PREVISÃO NA LEI DO ORÇAMENTO.
NO QUE SE REFERE AO ITEM 5.2 DO ANEXO II QUE TRAZ ESPECIFICAÇÃO PARA OS VEÍCULOS, RECOMENDO QUE ATENTE PARA ESTAR A ESPECIFICAÇÃO SUSTENTADA EM EXIGÊNCIAS QUE POSSAM SER JUSTIFICADAS.
PARA OS ITENS: 2.16 (PRAZO DE RESPOSTA À CONSULTA); 8.11 (critério de inexeqüibilidade); e, 9.11 (início do contrato), ACOLHO AS MANIFESTAÇÕES DE ATJ E SDG E OS CONSIDERO IMPROCEDENTES.
CONSIDERANDO, OUTROSSIM, QUE A ANÁLISE SE RESTRINGIU AOS ITENS IMPUGNADOS, AINDA QUE NESTE CASO FORAM MUITOS, MEU VOTO RECOMENDA, POR OPORTUNO, QUE A PREFEITURA NA RETIFICAÇÃO QUE FARÁ E EM FUTUROS EDITAIS ATENTE PARA O ESTRITO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO E DA JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL.
ESTE É MEU VOTO.
ANTONIO ROQUE CITADINI
Conselheiro