TRIBUNAL PLENO

SESSÃO DE 22.11.2000

EXPEDIENTE INICIAL

EXAME PRÉVIO DE EDITAL

Expediente: TC-027.068/026/2000 .

Representante: GIL VASCONCELLOS PEREIRA.

Representado: PROGRESSO E DESENVOLVIMENTO DE GUARULHOS S.A Diretor Presidente: ANTONIO RAIMUNDO.

Presidente da Comissão de Licitações: Willian José de Souza.

Assunto: Edital de Tomada de Preços nº 020/2000, tendo por objeto: “contratação de empresa para fornecimento e instalação de bancos, floreiras e lixeiras no Município, contra a exploração de propaganda visual nos mesmos.”

Senhor Presidente,

Senhores Conselheiros,

Relato, em sede de exame prévio de edital, a representação formulada contra a Tomada de Preços nº 020/2000, da empresa PROGUARU – PROGRESSO DE GUARULHOS, que tem como objeto “contratação de empresa para fornecimento e instalação de bancos, floreiras e lixeiras no Município, contra a exploração de propaganda visual nos mesmos.” O certame se encontra suspenso por decisão singular referendada por este Plenário em Sessão de 18 de outubro último.

Lembro que os itens impugnados dizem respeito: a) aos critérios de avaliação da proposta técnica; e, b) a modalidade de licitação e legislação adotada.

Quanto aos critérios de avaliação da proposta técnica é do seguinte teor o item 9.1.0 do edital:

“A presente licitação obedecerá ao regime da melhor técnica, mediante os seguintes critérios de julgamento:

a) Na classificação da proposta técnica, a Comissão, levando em consideração a clareza da expressão e de conceitos, nível de detalhamento e a compatibilidade de cada elemento com o vulto dos serviços a realizar, atribuirá notas de 0 (zero) a 10 (dez) a cada um dos elementos referidos nos itens da proposta técnica, segundo o seguinte critério:

Nota 0 inaceitável

Nota de 1 a 3 insuficiente

Nota de 4 a 5 suficiente

Nota de 6 a 7 bom

Nota de 8 a 9 muito bom

Nota 10 excelente

A PROGUARU insiste, em sua defesa, que a escolha, exclusivamente da melhor técnica, e que o critério de avaliação das propostas como está definido, não padecem de nenhum vicio.

Sobre a defesa se manifestou a ATJ (fls.202/204) opinando pela procedência da representação porque, no seu entender, o certame afronta o artigo 3º da Lei de Licitações - princípio da igualdade -, uma vez que a PROGUARU adotou pontuação que “... visa convergir o julgamento para a oferta que se enquadre nas especificações técnicas...” adotadas por sua Coordenadoria Técnica, “...de forma a eliminar fornecedores que não o desejado, inviabilizando qualquer competição.”

Chefia de ATJ (fls.205), além de acolher a manifestação de sua Unidade Jurídica, considera inadequado o tipo de licitação escolhido e propõe, por tais razões, a determinação de retificação do edital.

SDG (fls.207/8) reafirma a inaplicabilidade, no caso, das disposições da Lei de Concessões (Lei 8.987/95) e, quanto à escolha do critério de “melhor técnica” pretendido para o julgamento das propostas, considera-o inadequado. Ressalta a inovação do objeto do certame, que, no seu entender inviabiliza o julgamento pelo menor preço, já que a PROGUARU pretende lhe sejam fornecidos sem nenhum custo os bancos, floreiras e coletoras de lixo. Aduz, também, inexistir, nos autos, estudos que permitam demonstrar ser proporcional a equação econômico-financeira do ajuste, entendendo, ainda, não ser possível comparar o custo dos bens pretendidos com a permissão de uso, por cinco anos para a exploração publicitária. Opina pela impossibilidade do prosseguimento do certame por vicio de origem.

No que se refere à impugnação da modalidade de licitação adotada e à aplicação da Lei de Concessões, a pretensão do Representante de que no caso se impõe a modalidade ´Concorrência´, nos termos do artigo 2º, inciso III da Lei 8.987/95 não foi acolhida pelos órgãos técnicos, desde a primeira manifestação nos autos, restando, agora, prejudicada.

Este o relatório.

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VOTO

CABE RESSALTAR O INEDITISMO DE QUE SE REVESTE A PRETENSÃO DA PROGUARU, AO QUERER CONTRATAR UMA EMPRESA QUE SE PROPONHA A LHE FORNECER BANCOS DE DESCANSO, FLOREIRAS E COLETORAS DE LIXO, DEVIDAMENTE INSTALADOS EM BOSQUES E PRAÇAS PÚBLICAS DO MUNICÍPIO DE GUARULHOS, NUM PRAZO DE TRÊS ANOS E TENDO COMO RETRIBUIÇÃO FINANCEIRA O RESULTADO DE CONTRATOS QUE EVENTUALMENTE VENHA, A CONTRATADA, A FIRMAR COM TERCEIROS PARA A EXPLORAÇÃO DO ESPAÇO PUBLICITÁRIO, POR CINCO ANOS, NOS REFERIDOS EQUIPAMENTOS (BANCOS, LIXEIRAS, E FLOREIRAS).

A ESCOLHA DA MODALIDADE DE LICITAÇÃO - ´TOMADA DE PREÇOS´ - FOI COM BASE NA ESTIMATIVA DE R$ 100.000,00 (CEM MIL REAIS) QUE FEZ DO VALOR DO CONTRATO, JUSTIFICANDO QUE TAL ESTIMATIVA SE PRESTA APENAS PARA EFEITO DE EVENTUAL APLICAÇÃO DE PENALIDADE.

COMO TIPO DE LICITAÇÃO ADOTOU O DA ´MELHOR TÉCNICA´ QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NO ARTIGO 46 DA LEI 8666/93 TENDO, AINDA, ESTABELECIDO CRITÉRIOS(1)INTEIRAMENTE SUBJETIVOS PARA A AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS, POIS O EDITAL PREVÊ A CLASSIFICAÇÃO COM NOTAS DE 0 A 10, ATRIBUINDO CONCEITOS COMO: INSUFICIENTE, SUFICIENTE, BOM, MUITO BOM E EXCELENTE. ESTA SUBJETIVIDADE AFRONTA O ARTIGO 3º DA LEI DE LICITAÇÕES, EM ESPECIAL O PRINCÍPIO DA IGUALDADE.

ASSIM, NÃO HÁ DÚVIDA DE QUE O EDITAL, COMO ESTÁ, NÃO PODE PROSPERAR. MERECERÁ REPAROS.

RESSALTO, PORÉM, QUE, ANALISANDO OS AUTOS, TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE CONTRATAÇÃO SEM CUSTO, NÃO PUDE ENCONTRAR RESPOSTAS PARA ALGUMAS QUESTÕES QUE CONSIDERO IMPORTANTES.

UMA DELAS É QUE NÃO FICA CLARO SE AO FINAL DO CONTRATO O MOBILIÁRIO PERTENCERÁ AO MUNICÍPIO OU SERÁ RETIRADO PELO FORNECEDOR.

OUTRA, É QUANTO AO PRAZO DO CONTRATO. O EDITAL O ESTABELECE EM 36 MESES, DEVENDO O MOBILIÁRIO SER INSTALADO EM ATÉ 15 DIAS DA DATA REQUISITADA PELA PROGUARU(2), SENDO QUE O CONTRATANTE TERÁ DIREITO À EXPLORAÇÃO PUBLICITÁRIA POR 5 (CINCO ANOS). POR OUTRO LADO, O CONTRATO(3) FIXA O PRAZO DE VIGÊNCIA POR 5 ANOS E PRORROGÁVEL POR MAIS 5 ANOS. LOGO, HÁ CONFLITO EM TAIS DISPOSIÇÕES.

ALÉM DISTO, NÃO FOI POSSÍVEL VERIFICAR NOS AUTOS, E NEM HOUVE MENÇÃO PELA DEFESA, SOBRE A RAZÃO DE TER A ADMINISTRAÇÃO ESCOLHIDO ESTA MANEIRA DE OBTER MOBILIÁRIO SEM QUALQUER CUSTO. NÃO FOI POSSÍVEL CONSTATAR EXISTÊNCIA DE ESTUDOS QUE INDIQUEM EVENTUAIS ALTERNATIVAS, DENTRE AS QUAIS, ESTARIA A ESCOLHIDA, NÃO SE SABENDO, ASSIM, QUAL SUA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL.

AINDA QUE SE ADVOGUE ESTAR A ADMINISTRAÇÃO AGINDO NO ÂMBITO DA DISCRICIONARIEDADE, É IMPORTANTE OBSERVAR QUE A ATUAÇÃO DISCRICIONÁRIA TAMBÉM SOFRE LIMITAÇÕES, CABENDO RESSALTAR QUE ESTARÁ SEMPRE VINCULADA AO FIM PUBLICO.

CONQUANTO SEJA, NO CASO, UM CONTRATO DEFENDIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PORQUE, SEGUNDO AFIRMA, É UM CONTRATO SEM CUSTO, É PRECISO QUE SUA CELEBRAÇÃO TENHA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. HÁ DE SER UM CONTRATO QUE ATENDA A TODOS OS REQUISITOS LEGAIS, ENTRE ELES O DE NÃO AFRONTAR NENHUM DOS PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS, COMO POR EXEMPLO O DA IGUALDADE, DA RAZOABILIDADE E DA ECONOMICIDADE.

VÊ-SE QUE SE MOSTRA COMPREENSÍVEL E NECESSÁRIA A PRETENSÃO DA ADMINISTRAÇÃO EM EQUIPAR OS BOSQUES E PRAÇAS DO MUNICÍPIO COM BANCOS, FLOREIRAS E COLETORAS DE LIXO.

O QUE CAUSA ESTRANHEZA É A CRIATIVIDADE QUE TEVE DE QUERER OBTER O MOBILIÁRIO PARA ISTO SEM CUSTO DIRETO PARA OS COFRES DA PROGUARU, FAZENDO-O COM A PERMISSÃO AO FORNECEDOR DE CELEBRAR CONTRATOS COM TERCEIROS PARA A EXPLORAÇÃO DE PUBLICIDADE NAQUELE MOBILIÁRIO.

CRIOU, ASSIM, UMA FIGURA HÍBRIDA. A ADMINISTRAÇÃO TERÁ UM CONTRATO DE FORNECIMENTO DE MOBILIÁRIO DEFINIDO EM QUANTIDADE, ESPECIFICAÇÕES E PRAZO, PORÉM, SEM VALOR. E O MESMO CONTRATO DARÁ SUPORTE À CELEBRAÇÃO DE OUTROS(4) ENTRE O FORNECEDOR E TERCEIROS INTERESSADOS, COM VALORES E PRAZOS QUE LIVREMENTE ESTIPULAREM.

NÃO TROUXE A PROGUARU, EM SUA DEFESA, A FUNDAMENTAÇÃO LEGAL QUE SE BASEOU PARA ASSIM AGIR.

ASSIM EXPOSTO, E CONSIDERANDO QUE O TIPO DE LICITAÇÃO ADOTADO AFRONTA O ARTIGO 46 DA LEI DE LICITAÇÕES, TENDO SIDO, AINDA, ESTABELECIDOS CRITÉRIOS SUBJETIVOS DE AVALIAÇÃO QUE AFRONTAM O PRINCÍPIO DA IGUALDADE PREVISTO NO ARTIGO 3º DAQUELA LEI, MEU VOTO CONSIDERA PROCEDENTE PARCIALMENTE A REPRESENTAÇÃO.

CONSIDERANDO, OUTROSSIM, OS DEMAIS ASPECTOS ABORDADOS, DE QUE SÃO EXEMPLOS: A PERMISSÃO DE CONTRATOS ENTRE O FUTURO CONTRATANTE E TERCEIROS; O CONFLITO NOS PRAZOS; A QUEM PERTENCERÁ O MOBILIÁRIO AO FINAL DO CONTRATO, MEU VOTO DETERMINA À PROGUARU QUE REEXAMINE SUA PRETENSÃO PARA ENCONTRAR BASE LEGAL QUE LHE DÊ SUSTENTAÇÃO, SEJA NA LEI 8.666/93, DE LICITAÇÕES, OU NA LEI 8.987/95, DE PERMISSÕES E CONCESSÕES E AO DECIDIR, RECOMENDO, POR OPORTUNO, QUE OBSERVE, NOS DEMAIS ITENS DO EDITAL E DO CONTRATO, AS NORMAS LEGAIS E A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL.

É O MEU VOTO.

ANTONIO ROQUE CITADINI

Conselheiro

Notas:

(1) Nota 0 – inaceitável; Nota de 1 a 3 – insuficiente; Nota de 4 a 5 – suficiente; Nota 6 a 7 – bom; Nota 8 a 9 0 muito bom; nota 10 – excelente.

(2) Item 5.1.0 Os equipamentos deverão ser instalados parceladamente, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data do pedido e de acordo com as necessidades da PROGUARU, durante o prazo contratual de 36 (trinta e seis) meses, contados da data da assinatura do contrato. Item 5.2.1 O prazo parar instalação dos equipamentos será de 36 (trinta e seis) meses e o direito à exploração publicitária será de 5 (cinco) anos, bem como dos serviços de manutenção dos equipamentos novos e dos já existentes.

(3) 4.1 O prazo de vigência do presente contrato é de 5 (cinco) anos, contados a partir da assinatura, podendo ser renovado uma única vez, por igual período, a critério das partes, nas mesmas condições.

(4) Item 4.1.3 Os serviços, objeto desta licitação, serão custeados através da exploração publicitária ou mediante patrocínio, a serem negociados entre o adjudicatário e os terceiros interessados, não cabendo quaisquer ônus financeiros à PROGUARU.