AUTOBAN. Acompanhamento de execução contratual.2.Câm,28.11.00.

CONTRATANTE: DER – Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo.

OBJETO: Concessão onerosa do Sistema Rodoviário Anhanguera-Bandeirantes –Lote 1.

RESPONSÁVEIS: Sr. Michael Paulo Zeitlin - Secretário dos Transprotes; Sr. Sérgio Augusto de Arruda Barros – Superintendente do DER; Sr. José Vitor Soalheiro Couto – Coordenador Geral da Comissão de Monitoramento das Concessões e Permissões dos Serviços Públicos no âmbito da Secretaria dos Transportes do Governo do Estado de São Paulo

Se não houver objeção, relato em conjunto, dada a conexão da matéria, os itens 01 e 02 da pauta.

Relato a Vossas Excelências os processos de acompanhamento da execução contratual, da concessão onerosa do Sistema Anhanguera-Bandeirantes [1], realizada nos moldes determinados nas Instruções 2/98 desta Corte [2], referentes aos períodos de 01/05/98 a 31/12/98 e 01/01/99 a 30/06/99, respectivamente.

O “Termo de Entrega” do Sistema Rodoviário foi firmado em 1º/05/98, sendo este o marco que deu início à vigência contratual de 240 meses, cabendo ao Poder Concedente, o controle sobre os atos praticados pelo Consórcio que assumiu a concessão, controle este, que está a cargo da “Comissão de Monitoramento das Concessões e Permissões de Serviços Públicos no Âmbito da Secretaria dos Transportes”, criada pelo Decreto Estadual nº 43.011 de 03/04/98 [3].

Por parte desta Corte, o acompanhamento da execução contratual está a cargo da Comissão de Acompanhamento, formada por auditores e assessores técnicos das Unidades de Engenharia, Econômica e Jurídica [4], que, além da análise dos documentos encaminhados pela Comissão de Monitoramento do Poder Concedente, realiza, também, vistorias “in loco” para a verificação quanto à correção dos dados informados, bem como para a colheita de subsídios de interesse processual.

As Instruções 2/98 desta Corte determinam que para fins de fiscalização e acompanhamento das atividades desenvolvidas pelas concessionárias, a Secretaria dos Transportes deverá encaminhar relatórios circunstanciados de cada concessão, com dados previstos nos itens II a IX, do artigo 4º, do Decreto nº 43.011/98, consistentes, dentre outros, na fixação das rotinas de monitoramento; no acompanhamento da consecução nos níveis de serviços mínimos exigidos pelo termo contratual; na detecção das irregularidades no cumprimento das exigências dos contratos, propondo aplicação das sanções previstas, inclusive com a execução da garantia contratual; no acompanhamento da evolução da situação econômico-financeira da concessionária.

Em atendimento à referida Instrução, a Comissão de Monitoramento do Poder Concedente encaminhou a esta Corte os relatórios circunstanciados e documentos inseridos nos respectivos processos, que apresentam dados relativos às atividades desenvolvidas pela Concessionária, tanto no aspecto físico da execução do contrato, quanto sob o ângulo econômico-financeiro, cujas conclusões, endossadas pelo Excelentíssimo Sr. Secretário de Estado dos Transportes, foram no sentido da regularidade da execução contratual por parte da Concessionária, com a ressalva de que “algumas irregularidades no cumprimento de exigências do contrato, detectadas pela fiscalização, foram objeto de notificação às Concessionárias para fins de sua defesa prévia, na forma que lhe foi assegurada contratualmente no capítulo das sanções e penalidades”, de modo a deixar claro que, em se tratando de atividade recentemente implantada, haverá sempre um processo contínuo de aprimoramento da fiscalização.

Importante relembrar que o DER receberá da Concessionária, pela delegação dos serviços públicos do Sistema Rodoviário em questão, o valor equivalente a 3% da receita bruta obtida, excetuada a receita financeira, durante todo o prazo da concessão, e o valor fixo de R$ 1.551.000.000, 00 (um bilhão, quinhentos e cinqüenta e um milhões de reais), em 8 parcelas, mensais, iguais e consecutivas, correspondente a 0,9% do referido valor fixo e 232 parcelas mensais, mensais, iguais e consecutivas, correspondente a 0,4% do mesmo referido valor, e que mencionadas prestações serão reajustadas pela mesma formula e nas mesmas datas estabelecidas para as tarifas de pedágio, que por sua vez, se submetem à anualidade prevista na Lei 9069/95, ressalvadas as hipóteses extraordinárias de reequilíbrio econômico-financeiro.

Por sua vez, as receitas de exploração advém da cobrança de pedágio e de outras fontes acessórias, conforme especificado na cláusula 30 do contrato [5].

Para todo o prazo da concessão, estão previstos investimentos que importam em R$ 1.086.941.460,00, conforme cláusula 1ª, inciso XXVII, do contrato.

Os documentos econômico-financeiros, contábeis, legais e de execução das obras, bem como os relatórios juntados nos respetivos processos, foram submetidos à analise da 9ª Diretoria de Fiscalização, Unidades Jurídica, Econômica e de Engenharia da ATJ, Chefia da ATJ, SDG e PFE , onde cada qual abordou os aspectos técnicos de sua alçada, sendo a Secretaria de Estado dos Transportes e a Comissão de Monitoramente das Concessões da Secretaria, por diversas vezes instados a prestar esclarecimentos e juntar documentos, bem como lhes foi assinado prazo nos termos do inciso XIII, do artigo 2º, da Lei Complementar nº 709/93, cujas justificativas e documentos, em resposta, foram encartados nos respectivos processos.

A AUDITORIA verificou os demonstrativos e comprovantes dos pagamentos dos ônus fixo e variável feitos ao DER, bem como os demonstrativos financeiros da concessionária, enfocando a evolução mensal acumulada até junho/99, da receita bruta (pedágios e outras receitas), despesas operacionais (pessoal, conservação de rotina, diversas), despesas financeiras (amortização e juros), investimentos (ampliações e demais obras, equipamentos, veículos desapropriações, compra de imóveis, conservação especial, contratos subrogados, indenizações) e ônus (fixo e variável). CONCLUIU, a auditoria : 1 - que não constam dos documentos os comprovantes de depósitos, o resumo mensal de arrecadação e tráfego e as planilhas para cálculos de pagamentos ao poder concedente; 2 – que há uma diferença não explicada de R$ 4.822.637,80 nos pagamentos efetuados pela Concessionária ao DER; 3 -que há demonstração de que apenas 15% do total do Capital da Concessionária é próprio, e que 85% é de terceiro; 4 – que sob o aspecto contábil não há como avaliar a ocorrência das entradas e compensações nos balancetes do DER, pois estes não são enviados; 5 – que pelos documentos acostados aos autos e seus anexos, a Concessionária vem cumprindo as determinações legais, devendo-se solicitar que as irregularidades mencionadas no Ofício da Secretaria, que acompanhou o Relatório, sejam comunicadas e detalhadas a esta Corte.

OS ENGENHEIROS QUE COMPÕEM A COMISSÃO DE ACOMPANHAMENTO DESTA CORTE, salientam que a análise de sua alçada baseia-se na confrontação das informações obtidas por meio do 1º Relatório Semestral 99, fornecido pela Comissão de Monitoramento da Secretaria de Transporte, referente ao período de maio/98 a junho/99, onde são abordados aspectos atinentes ao Plano Intensivo Inicial – P.I.I, (que tem por finalidade alterar, de imediato, as condições das rodovias concessionadas em curto espaço de tempo, principalmente quanto a limpeza das pistas e plataforma, poda e remoção da massa verde, lavagem de placas e sua substituição quando necessário, repintura e sinalização horizontal, substituição de elementos de segurança e eliminação de todo e qualquer buraco no pavimento); Investimentos (Ampliação, Conservação Especial e OAE’s Complementares, Melhoramentos, Construções Novas e Desapropriações); Conservações de Rotina (Atividades Emergenciais, Atividades Urgentes, Atividades Programáveis, Vistoria); Operacionais (Programa de Atuação Intensiva, Sistema de Monitoração, Operação do Sistema de Pedágio, Fiscalização de Trânsito e Transporte e apoio aos Serviços, Operação do Sistema Viário, Segurança e Conforto; Fiscalização e Auditoria; Serviços Complementares (terceirização); Elaboração da Metodologia de Execução; Recursos Aplicados; Mapa de Localização e Trecho de Cobertura dos pedágios); Atividades Contratuais e Liberações Previstas; Custos (Investimentos Aplicados; Fonte de Recursos; Arrecadação de Pedágio; Evolução Geral das Concessionárias; Receita Bruta; Despesas Operacionais; Investimentos; Ônus). Concluíram os Engenheiros desta Corte que “a Concessionária AUTOBAN, desde o início de 1.998 não está executando satisfatóriamente o cronograma contratual, porquanto os investimentos realizados, assim como as atividades operacionais não atingiram as metas inicialmente ajustadas, fazendo-se necessário e imprescindível que se tome medidas urgentes em observância às cláusulas contratuais ajustadas”, motivo este, determinante da assinatura de prazo.

Mesmo após a análise das justificativas e documentos encaminhados pela Secretaria dos Transportes e pela Comissão de Monitoramento, os Engenheiros integrantes da Comissão de Acompanhamento desta Corte, reafirmam que houve descumprimento dos prazos acordados, e que as reprogramações ou readequações (fora dos prazos contratuais), importam em providências de ordem jurídica, materializadas por meio de correspondentes termos aditivos, e que as alterações, independentemente dos motivos, implicam diretamente no benefício ofertado ao usuário, que na prática paga uma tarifa por serviços que deveriam estar concluídos, importando, nesse período de inadimplência, que os preços dos pedágios estão superiores aos benefícios prestados aos usuários.

Observa, ainda, tal Comissão, que a receita realizada no período analisado se difere em aproximadamente 3,74% a menor da proposta ofertada; as despesas operacionais em 17,97% a menor; os investimentos em 54,81% a menor e a outorga pela concessão (ônus) em 0,47%, também a menor, não sendo, desta forma, mantidas as condições contratuais pré estabelecidas na proposta ofertada, além de se constatar um risco inferior ao que se propôs o concessionário no ajuste firmado. CONCLUIU, FINALMENTE, que “vislumbrando a essência do conceito de Concessões adotado pelo Governo do Estado, os procedimentos adotados, nesse período analisado, ficam comprometidos sob o ponto de vista técnico de engenharia”.

A UNIDADE ECONÔMICA DA ATJ, analisando o processado, constatou que não consta do feito, os comprovantes de pagamento das parcelas fixas e das variáveis (3%), previstas no instrumento contratual, já que os elementos juntados são documentos contábeis relativos aos lançamentos da receita na contabilidade do DER, não ficando, desta forma, demonstrado no período em análise, o valor que efetivamente deu entrada nos cofres do DER, pois, conforme item 28.1.2 do contrato, há possibilidade de ter ocorrido ressarcimento de cupons tanto do DER como da DERSA.

Apontou, também, a Unidade Econômica, que não se sabe efetivamente quanto foi arrecadado a título de “Outras Receitas”, pois o resumo mensal de arrecadação, só fornece o valor da Arrecadação dos pedágios, havendo necessidade da especificação das demais receitas, assim como a indicação de quantidades de cupons e valores envolvidos, sendo esta, talvez, a causa da falta de conciliação dos saldos bancários.

Outro aspecto que chamou a atenção, segundo a Unidade Econômica, é o fato da Concessionária estar retardando os investimentos nas rodovias sob seu comando, pois a AUTOBAM investiu R$ 81.472.000,00, quando estava prevista a parcela de R$ 180.307.000,00, diferença de R$ 98.835.000,00, correspondente a 54,81% em relação ao montante inicialmente previsto. Concluiu, pois, pela irregularidade da execução no período examinado.

A UNIDADE JURÍDICA DA ATJ constatou “aparente fragilidade nos controles internos do DER, bem como certo grau de tolerância junto às Concessionárias, no intuito de cobrar as obrigações pactuadas, em detrimento ao Erário e ao usuários finais das rodovias” . Propôs fosse novamente notificado o Poder Concedente para esclarecer as irregularidades apontadas, bem como esclarecer aspectos que entendeu pertinentes à completa instrução do feito, conforme apontado às fls. 184/186 dos autos do TC-22.944/702/98.

A CHEFIA DA ATJ, deixou de acompanhar a proposta de nova provocação da Autarquia Concessora, defendida pela Unidade Jurídica, sugerindo que os autos fossem submetidos a julgamento de mérito da execução dos semestres, comprometida sob o enfoque técnico dos seus preopinantes.

A SDG, por sua vez, aduz que o que se vê dos autos, bem como dos demais processos que cuidam da execução contratual das demais concessões de rodovias à iniciativa privada, é que o nível de investimentos previstos nos contratos originais não atingiram o montante hábil a satisfazer as condições previamente estabelecidas, e com isto, restaria comprometida a balança econômico-financeira, desequilibrando a base formadora da proposta que se viu vencedora na licitação, em suma, porque o valor cobrado nas praças de pedágio, efetivamente previsto, alcançou o índice esperado, com pequena variação para menos, sem a contrapartida dos investimentos que se fixaram bem abaixo dos patamares impostos pela contratação.

Segundo a SDG, ao concordar com as modificações havidas, a Comissão de Monitoramento permitiu certa desvinculação ao que fora inicialmente proposto e posteriormente pactuado. Observou, ainda, não haver nos autos notícias sobre penalidades aplicadas, tampouco justificativas para o descumprimento do cronograma de obras, além de pender de melhores esclarecimentos aspectos referentes à conservação de rotina, aos registros contábeis e à própria movimentação financeira dos recursos auferidos pelo DER, tornando-se imperioso explicações pelos órgãos Responsáveis pelo acompanhamento das Concessões, não obstante haja notícias de que estudos estejam sendo realizados justamente para que o equilíbrio econômico-finacneiro inicial seja restabelecido, bem como haja providências no sentido de que as Concessionárias em atraso com os investimentos venham a imprimir ritmo maior nos trabalhos para adequarem-se ao cronograma proposto e contratado. CONCLUIU, assim, “que a instrução do processo oferece condições para que se adotem providências necessásrias à exata execução do contrato, sob pena de sujeitarem-se os responsáveis às penas previstas, quer no contrato, quer na legislação aplicável”.

A PFE, faz um resumo das irregularidades já apontadas nos autos, e opinou pela irregularidade da execução contratual no período abrangido e propôs nova assinatura de prazo.

Cabe, ainda, mencionar aspecto importante abordado nestes autos por provocação deste Conselheiro, a partir de notícia veiculada na imprensa, referente ao desconto de 20% nos cupons de pedágio, cuja forma de contabilização, segundo análise da Comissão de Acompanhamento desta Corte, não ficou evidenciada pelo DER, o que impediu apurar-se o montante oficial dos descontos concedidos até a presente data. Informa a Comissão, que para o pagamento do ônus devido, a Concessionária utiliza-se de cupons de pedágio vendidos tanto pela DERSA como pelo DER, pelo seu valor integral, sem o desconto concedido quando da venda dos cupons aos agentes autorizados, e que, de acordo com a Resolução ST-8 de 29/04/98, ficou determinado que o DER pague o resgate dos cupons às Concessionárias.

Quanto à destinação dos recursos oriundos da concessão, a informação trazida aos autos é de que seriam destinados a pavimentação de estradas vicinais, restauração e melhoria de rodovias e conservação, manutenção e sinalização de toda malha rodoviária sob a jurisdição da Autarquia.

De acordo com o § 1º, do artigo 9º, do Decreto 40.077/95, que trata do Regulamento da Concessão dos Serviços Públicos de Exploração do Sistema Rodoviário Anhaguera-Bandeirantes, a base para a fiscalização dos serviços concedidos será o conjunto de fatores de avaliação que definem o nível de serviço adequado, conforme o disposto na Lei Federal 8.987, de 13 de fevereiro de 1.995, a saber: qualidade, continuidade, regularidade, eficiência, atualidade, generalidade, modicidade, cortesia e segurança.

Preliminarmente, lembro a Vossas Excelências que assumi por sucessão a relatoria do contrato de concessão do Sistema Rodoviário Anhanguera-Bandeirantes, tendo na oportunidade [6], proferido despacho no sentido de orientar os trabalhos de acompanhamento da execução contratual, com especial destaque ao fato de que o contrato de concessão tem aspectos diferentes dos contratos em geral, especialmente por ser um contrato que gera receita para a Administração, devendo assim, a instrução processual trazer análise em relação aos valores contratados e executados e sua efetivação dentro ou não dos prazos pactuados, apontando, inclusive, a regularidade da contabilização da receita, bem como informações quanto à execução das obras, comparando-as com o cronograma estabelecido contratualmente.

Decorridos praticamente dois anos e meio do início da execução contratual, para a Unidade Jurídica da ATJ e PFE, há, ainda, a necessidade de vir aos autos novos esclarecimentos, o que, no meu entender, poderá ser feito no processo de acompanhamento da execução do 3º semestre de execução, dado que o resultado das análises efetuadas indicam com clareza o cumprimento apenas parcial das obrigações por parte da contratada, no período examinado, o que é irreversível.

Observo que nestes dois processos, talvez por serem os pioneiros na matéria, houve dificuldades no traçado das diretrizes norteadoras dos trabalhos por parte da Comissão de Monitoramento da Concedente, fato que dificultou os trabalhos a serem realizados por nossa Comissão de Acompanhamento, o que, se espera, já esteja resolvido no próximo período a ser apreciado, dado o tempo decorrido e o aprimoramento dos métodos de trabalho.

Apenas para se ter uma idéia, observei que decorridos 6 meses do início da vigência contratual, a Comissão de Monitoramento ainda discutia a elaboração de um manual de procedimento de fiscalização, descumprindo, assim, as disposições dos inciso II ao VIII, do artigo 4º, do Decreto nº 43.011/96 [7]. Tal atraso na criação dos mecanismos de controle por parte do Poder Concedente, por certo trouxe reflexos negativos para uma correta avaliação do cumprimento das obrigações contratuais, especialmente quanto à implantação dos serviços de imediata obrigatoriedade.

E não é só. Conforme demonstrado na instrução dos autos inúmeros são os óbices a impedir que se considere regular a execução contratual nos períodos examinados (1º de maio de 1.998 a 30 de junho de 1.999 TCs- 22.944/701 e 22.944/702/98, respectivamente). Por ser um contrato de receita, mostra-se relevante poder aferir o montante que efetivamente serve de base para o seu cálculo. E isto, como consta dos autos, não foi possível nos dois semestres examinados. Além disto, é falha grave o fato da Concessionária estar retardando os investimentos e atrasando a realização das obras a seu cargo.

Apontaram os Engenheiros integrantes da Comissão de Acompanhamento desta Corte, que a Concessionária deveria ter investido, a parcela de R$ 180.307.000,00 no período, e só investiu R$ 81.472.000,00, o que representa um percentual negativo de 54,81% em relação ao montante inicialmente previsto. Ressaltam, ainda, ter havido, no período, reprogramações ou readequações dos cronogramas, fora dos prazos contratuais, que importam, no mínimo, em prejuízo aos usuários do Sistema, que pagaram as tarifas estabelecidas e não obtiveram a contrapartida dos serviços e obras que deveriam estar concluídas no período.

Apresentaram os Engenheiros em seu Relatório, uma posição das OBRAS E SERVIÇOS QUE DEVERIAM ESTAR CONCLUÍDAS ATÉ 30/04/99, E QUE ATÉ 03/06/99 NÃO HAVIAM SEQUER SIDO INICIADAS:

A) – Na Rodovia dos Bandeirantes: 1 – Posto Geral de Fiscalização; 2 – Painéis de Mensagem; 3 – Faixa de Aceleração; 4 – Centro de Controle Operacional; 5 – Sinalização Horizontal.

B) Na Rodovia Anhanguera: 1 – Posto Geral de Fiscalização; 2 – 4ª faixa do Km 103 ao 104; 3 – Dispositivo de Segurança (barreiras rígidas de concreto) do Km 11+ 600 ao Km 19; 4 – Recapeamento do Trevo do Km 76; 5 – Dispositivos Anti-ofuscantes; 6 - Sinalização Horizontal; 7 – Painéis de Mensagem; 8- Apoio Operacional.

Além destas obras e serviços, que já deveriam estar concluídas e foram reprogramadas, outras obras e serviços, que considero mais importantes e que deveriam ter sido iniciadas no período, também foram reprogramadas:

A) Na Rodovia Anhanguera: 1 – Recapeamento do Km 11+ 360 ao Km 111 e Km 158 + 500; 2 – Faixas Adicionais no Km 74 pista sul, no Km 92 pista norte, e entre o Km 120 e 158; 3 – Vias Marginais – 4ª faixa do Km 103 ao 104 da pista norte; 4 – Passarelas (5); 5- Dispositivos de Entroncamento com o Rodoanel e com a Rotatória de Campinas.

B) Na Rodovia dos Bandeirantes: 1 – Prolongamento da Rodovia – 1ª fase; 2 – Posto Geral de Fiscalização (6); 3 – Passarelas (2); 4 – Faixa Adicional no Km 26; 5 – Dispositivo de Entroncamento com o Rodoanel.

Há nos autos justificativa da Comissão de Monitoramento do Poder Concedente, de que algumas das obras referidas foram iniciadas e outras concluídas, porém, o foram fora deste período que se examina. Como bem disse a Unidade de Engenharia após a análise das justificativas, “Não discordamos das conclusões das obras, mas sim dos descumprimentos dos prazos acordados, que comprometem o ajuste nesse período analisado”. Logo, caracterizado o descumprimento do prazo contratual.

Até mesmo o Plano Intensivo Inicial – PII, cuja finalidade era alterar em curto espaço de tempo – 90 dias – as condições das rodovias, principalmente quanto a limpeza das pistas e plataforma, poda e remoção da massa verde, lavagem de placas e sua substituição quando necessário, repintura de sinalização horizontal, substituição de elementos de segurança e eliminação de buracos no pavimento, não foi executado a contento. Segundo os Engenheiros desta Corte, “fica evidente através do gráficos demonstrados que a concessionária não apresentou atividades em diversos itens”, embora a Comissão do Poder Concedente ateste que os serviços foram concluídos de acordo com o estabelecido no edital e no contrato. [8]

Verifica-se, ainda, na instrução, que o comprometimento com as Despesas Operacionais ficaram 17,97 % inferior ao previsto para aplicação no período. Este é, também, um dado relevante a ser observado, posto que estão incluídas nas despesas operacionais, dentre outras, o Sistema de Monitoração, a Operação do Sistema Viário, Segurança e Conforto, Elaboração da Metodologia de Execução, serviços estes que, deficientes, podem refletir na eficiência dos serviços prestados aos usuários, especialmente quanto à segurança.

Por outro lado, não posso deixar de mencionar o Relatório realizado e encaminhado pela C.P.I dos Pedágios, da Assembléia Legislativa do Estado, cujas conclusões vêm ao encontro dos trabalhos realizados pela Comissão desta Corte, especialmente, os dos engenheiros, que foram por diversas vezes citados como fonte de informações a subsidiar os trabalhos daquela CPI.

ESPECIFICAMENTE QUANTO AO SISTEMA ANHANGUERA-BANDEIRANTES, as conclusões da C.P.I foram as mesmas da Comissão desta Corte : 1 – que no primeiro ano de concessão houve investimentos menores do que os inicialmente contratados, importando em descumprimento do contrato e “risco menor” do que o previamente acertado; 2 – que a redução dos investimentos em obras previamente acordadas não foi acompanhada, no período, por nenhuma contrapartida, ou seja, não houve a execução de outra obra não prevista para o período, de forma que houve um lucro indevido para a concessionária; 3 – que as readequações nos cronogramas de investimentos e obras foram feitas ao arrepio da lei que rege o contrato administrativo; 4 – que a Comissão do Poder Concedente aceita modificações contratuais de prazos, ferindo frontalmente o espírito e a peculiaridade do contrato desta modalidade, visto que a prerrogativa de modificação unilateral de cláusulas é somente do Poder Público e em atenção ao seu interesse; 5 – que não se pode alegar que as alterações dos cronogramas se deram por queda de arrecadação, posto que no período examinado a arrecadação pode ser considerada dentro do previsto; 6- que a Concessionária está pagando rigorosamente em dia o ônus da concessão; 7 – que o desempenho da Comissão do Poder Concedente deixou a desejar, que independentemente da falta de estrutura, o trabalho realizado não acompanhou de forma devida a execução do contrato, tampouco puniu com o rigor necessário o não cumprimento das cláusulas contratuais, conforme previsão contida no próprio contrato, registrando-se um total desprezo para com os usuários do Sistema concedido; 8 – que não há demonstração inequívoca de que os 3% do ônus arrecadado esteja sendo aplicado pelo DER em investimentos visando garantir a segurança e melhoria nas estradas estaduais sob sua responsabilidade, o que se constitui um contracenso, posto que o principal discurso do “Modelo Oneroso de Concessão” era a arrecadação que seria obtida e transformada em recursos para aplicação nas estradas não privatizadas.

Registro, como observação, que o Relatório Final da C.P.I (inclusive com voto divergente), relativo a todas as concessões, em linhas gerais, apontam importantes considerações: 1 – que o Estado não teve cuidados jurídicos importantes que garantissem uma capacidade efetiva de fiscalização sobre as concessionárias e possibilidade de revisão dos contratos quando os valores dos pedágios se tornassem insuportáveis para os usuários; 2 – que o custo de 20% dos descontos concedidos aos caminhões estão sendo abatidos do ônus devido pelas concessionárias e recai sobre os usuários que pagam tarifas altíssimas de pedágio em relação à renda média brasileira; 3 – que a elevação brutal nos valores dos pedágios a partir de 1995 e o aumento das praças de pedágio elevaram os custos da produção diminuindo a competitividade das empresas paulistas; 4 – que ao adotar o IGP-M para correção dos contratos, o “Modelo” de concessão preocupou-se em sinalizar à comunidade financeira, esquecendo-se dos usuários; 5 – que ao elaborar os editais da licitação o Governo do Estado não realizou nenhum levantamento pormenorizado do Volume Médio Ponderado (veículo/dia) das estradas licitadas, cabendo esta tarefa a cada um dos concorrentes, não podendo sequer, o Governo do Estado, conhecer o volume de recursos que poderiam ser recolhidos nos pedágios e estabelecer quais os ganhos reais das Concessionárias; 6 – que o Governo tinha conhecimento da potencialidade do mercado de fibras óticas e na possibilidade de obter receitas acessórias importantes no negócio, não sendo considerado que a Lei 8987, em seu artigo 11, permite que outras fontes provenientes de receitas acessórias sejam utilizadas com vista a modicidade das tarifas; 7 - que o modelo de fiscalização implantada está possibilitando infindáveis recursos das multas aplicadas e um aumento constante nas diferença dos investimentos previstos e os efetivamente executados, contando para tanto, com a anuência da Comissão de Fiscalização do Governo, que tem adequado o montante previsto para os investimentos ao desejo das empresas privadas, por meio de procedimento informal sem a necessária assinatura de aditamentos contratuais, o que tem gerado distorções crescentes no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, em prejuízo dos cofres públicos, e em flagrante benefício das empresas privadas envolvidas; 8 – que há evasão de receita, posto que é permitido aos caminhões a suspensão de eixos ao passar pelo pedágio, causando, no caso dupla perda : o não pagamento do pedágio e a maior manutenção nas rodovias que acarretam esses caminhões com mais eixos; 9 - que está em andamento na Delegacia Seccional de Santos, Inquérito Policial para verificação de denúncia sobre fraude nas venda de cupons de pedágio; 10 – que há necessidade da implantação, com a máxima urgência da Agência Reguladora das Concessões, que deverá contar com poderosa estrutura de fiscalização, capaz de garantir a plena execução dos contratos, e que não possa, como pode agora a Comissão, alterar o cronograma de obras – que faz parte do contrato – sem que se refaça o seu equilíbrio em favor do usuário.

Interessante mencionar que o ex-Secretário dos Transportes, Sr. Plínio Assmann, assegurou à C.P.I que a fiscalização da concessão “é uma fiscalização bem simples : tem que terminar a obra no dia tal, na época tal “ ... “Não pode fazer outra obra se o prazo não for cumprido; a garantia contratual pode ser executada” . Assim, conclui-se que do ponto de vista da Administração que MUITO SE FALOU E POUCO SE CUMPRIU EM MATÉRIA DE FISCALIZAÇÃO.

Inúmeras foram as recomendações constantes dos Relatórios encaminhados pelo nobre Deputado Geraldo Vinholi, Presidente da C.P.I. dos Pedágios, sempre enfocando a problemática dos preços cobrados e da fiscalização.

Além dos aspectos mencionados, registro que a instrução dos autos aponta falta de dados e documentos, o que interferiu negativamente para uma análise segura em itens importantes da execução, a saber : 1 – Controle de arrecadação de pedágio; 2 – Volume de tráfego (normal e o que se utiliza de cupons); 3 – Arrecadação proveniente de pedágios, devidamente individualizadas em moeda corrente e cupons; 4 – Arrecadação proveniente de receitas acessórias; 5 – Pagamentos efetuados ao DER (ônus fixo e variável e contratos subrogados); 6 – Compensações (valores pagos do DER com cupons); 7 – Penalidades.

Com referência a estes itens mencionados, a Comissão desta Corte deverá trazer, no acompanhamento da execução do 3º semestre, as informações acumuladas desde o início da execução.

COMO SE VÊ, Srs. Conselheiros, Sr. Procurador da Fazenda, nos 14 meses da execução contratual ora avaliada, ficou patente que os compromissos assumidos contratualmente foram CUMPRIDOS APENAS PARCIALMENTE pela Concessionária AUTOBAN. E para isto contou com o beneplácito da Comissão de Acompanhamento do Poder Concedente, que ao permitir uma readequação de investimentos e obras favorável à Concessionária, desvinculou-se do que fora inicialmente proposto e ao final pactuado, sem exigir a necessária contrapartida, resultando, no mínimo, prejuízo aos usuários.

A deficiência da fiscalização, tanto do ponto de vista da metodologia utilizada para cumprir seu mister, quanto dos profissionais envolvidos, não pode ser atribuída à falta de recursos, posto que desde abril de 1998, foram arrecadados para esta finalidade R$ 35,8 milhões, indicando neste mês de novembro uma sobra de R$ 22,6 milhões. Para a folha de pagamento da Comissão de Monitoramento são destinados R$ 600mil por mês.

Conforme já mencionei, no meu entender, o atraso na criação dos mecanismos de controle por parte do Poder Concedente, trouxe prejuízos irreversíveis para este primeiro ano de concessão, e justamente neste período inicial, em que está previsto um investimento de alto valor na ampliação de capacidade, conservação e modernização das rodovias.

Por certo, a Concessionária sentiu-se à vontade para alterar o cronograma de investimentos e obras, adequando-o aos seus interesses, aliado ao fato de ter ficado dependente de financiamentos, vez que não se exigiu da concessionária recursos próprios para investimentos nos primeiros cinco anos.

Sobre a importância da fiscalização nos contratos de execução, não posso deixar de mencionar os comentários do ilustre Jurista Marçal Justen Filho, em sua obra “Concessões de Serviços Públicos” [9] : “Fiscalização – esse tema constitui o mais relevante aspecto da concessão (...) O Estado cessa a gestão do serviço, entregando-a a terceiro. Em contrapartida, passa a fiscalizar a atividade do concessionário. A omissão ou a falha no desempenho da fiscalização propiciarão enorme risco de sacrifício do interesse público. A fiscalização apresenta, inclusive, contornos preventivos e acautelatórios. Se o concessionário não se sujeitar a procedimentos contínuos de fiscalização, acabará por enfocar o serviço público como de titularidade própria. Incorrerá em práticas incompatíveis com a natureza pública do serviço. Logo, a fiscalização não poderá ser amenizada ou suspensa nem em virtude da verificação da excelência da conduta da concessionária (...) Falha ou negligência no desempenho da fiscalização deverão ser objeto de severa repressão”.

Embora haja notícias de que os cronogramas contratuais deverão ser recuperados integralmente até o final deste ano, adianto a Vossas Excelências, que o acompanhamento da execução do 3º semestre aponta que tal fato não deverá ocorrer no Sistema Anhanguera-Bandeirantes, cujos investimentos no terceiro trimestre também ficaram abaixo do previsto, bem como obras de relevâncias como o prolongamento da Rodovia dos Bandeirantes – 1ª fase, não estará concluída no prazo previsto.

Ao participar da licitação, a Concessionária estava ciente de todas as condições, e para fazer sua oferta, fez estudo da viabilidade econômica do negócio. Sabia de antemão o quanto iria gastar para cumprir as metas a que se propôs; sabia, também, o quanto iria arrecadar. Dentro da proposta que a fez vencedora, exatamente pelo que ofereceu, tinha conhecimento dos desembolsos, que se constituía no seu “risco do negócio”. Tendo feito, efetivamente, menor investimento, diminuiu seu risco, com verdadeira distorção da proposta vencedora, e verdadeira quebra, para o Estado, do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

SENHORES CONSELHEIROS, SENHOR PROCURADOR DA FAZENDA, CONSIDERO IMPORTANTE O FATO DE ESTAMOS FRENTE A UM PROCESSO DE EXECUÇÃO DE CONTRATO DE CONCESSÃO, QUE, COMO JÁ AFIRMEI, É UM CONTRATO DE RECEITA E DE PRAZO LONGO, POIS, A CONCESSÃO É DE VINTE ANOS, CUJA AVALIAÇÃO SERÁ DA EXECUÇÃO DAS METAS PLURIANUAIS PREVISTAS PELA ADMINSTRAÇÃO E ESTABELECIDAS NO CONTRATO.

ESTES CONTRATOS DE CONCESSÕES E O ACOMPANHAMENTO DE SUA EXECUÇÃO, DIFEREM, A MEU VER, DOS CONTRATOS DE DESPESA QUE NORMALMENTE EXAMINANOS.

POR SE TRATAR DE CONTRATO DE RECEITA NOS COLOCA À LUZ DE SITUAÇÕES DIFERENCIADAS ATÉ ENTÃO NÃO ENFRENTADAS POR ESTA CORTE, E QUE POR ISSO MESMO NOS INCUMBE, NO EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO, APRESENTAR ALTERNATIVAS SINTONIZADAS COM ESTA NOVA ÉPOCA, DE MODO A ADEQUAR O EXERCÍCIO DESSE CONTROLE À ATUAL REALIDADE.

O ÊXITO DO CONTRATO DE CONCESSÃO SE BASEIA NO CUMPRIMENTO, PELA CONCESSIONÁRIA, DE SUAS OBRIGAÇÕES, MEDIANTE FIRME FISCALIZAÇÃO, DE FORMA A ATENDER OS REQUISITOS BÁSICOS DE SUA ESSÊNCIA, CUJO CERNE RESIDE NA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO.

ENTENDO, ASSIM, QUE O JULGAMENTO QUANTO À REGULARIDADE OU NÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO SÓ OCORRERÁ NO SEU TERMO FINAL.

ENQUANTO ISTO, SEMESTRALMENTE, COMO DISPOSTO NAS INSTRUÇÕES ESPECÍFICAS, O TRIBUNAL FARÁ A AVALIAÇÃO DO QUANTO EXECUTADO NO PERÍODO, EM RELAÇÃO AO AJUSTADO CONTRATUALMENTE.

ENTENDO QUE ESTA AVALIAÇÃO PERÍODICA É FEITA EMPREGANDO COMO FUNDAMENTO, POR ANALOGIA, O DISPOSTO NO INCISO IV DO ARTIGO 33 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO E NO INCISO VII DO ARTIGO 2º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 709/93, QUE ESTABELECEM COMPETÊNCIA AO TRIBUNAL PARA AVALIAR AS METAS GOVERNAMENTAIS PREVISTAS NAS LEIS ORÇAMENTÁRIAS.

DADA A IMPORTÂNCIA E A COMPLEXIDADE DA MATÉRIA, ENTENDI DEVESSE TRAZER AO CONHECIMENTO DE VOSSAS EXCELÊNCIAS A AVALIAÇÃO QUE É POSSÍVEL SE TER DO QUANTO FOI EXECUTADO, NO PERÍODO EXAMINADO, EM RELAÇÃO À CONTRATAÇÃO REALIZADA.

AO DECIDIRMOS, NESTA OPORTUNIDADE, SOBRE A AVALIAÇÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÕES DO SISTEMA ANHANGÜERA-BANDEIRANTES, DO PERÍODO DE MAIO/98 A DEZEMBRO/99, E, CONSIDERANDO QUE POR DESPACHOS, AO LONGO DO PERÍODO DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL, POR MAIS DE VEZ TEVE A ADMINISTRAÇÃO OPORTUNIDADE PARA ADOTAR MEDIDAS QUE REGULARIZASSE A MATÉRIA, NÃO O TENDO FEITO, MINHA PROPOSTA É DE APLICAÇÃO DE MULTA AOS RESPONSÁVEIS.

A) FALTA DE APLICAÇÃO EM INVESTIMENTOS, DA ORDEM DE 54,81%, SIGNIFICANDO QUE QUASE R$ 100.000.000,00 (CEM MILHÕES DE REAIS) DEIXARAM PARA SER INVESTIDOS EM PERÍODO FUTURO, SEM DUVIDA, EM PREJUÍZO DOS USUÁRIOS DO SISTEMA E, EM CONTRAPARTIDA, BENEFICIANDO A CONCESSIONÁRIA NA POSTERGAÇÃO DOS SEUS DISPÊNDIOS FINANCEIROS;

B) A NÃO REALIZAÇÃO DE OBRAS QUE DEVERIAM ESTAR CONCLUÍDAS ATÉ 30/04/99 E NÃO O FORAM, CONFORME DESCRITAS ÀS FLS.

C) A REPROGRAMAÇÃO CONTRATUAL, PERMITINDO À CONCESSIONÁRIA ADIAR O INÍCIO DE OBRAS QUE ESTAVAM CONTRATADAS PARA SEREM INICIADAS NO PERÍODO EXAMINADO, CONFORME FLS.

D) A INEXECUÇÃO PARCIAL DO PLANO INTENSIVO INICIAL, QUE OBJETIVAVA EM CURTO ESPAÇO DE TEMPO –90 DIAS – AS CONDIÇÕES DAS RODOVIAS CONCESSIONADAS;

E) HAVER DEIXADO DE INVESTIR EM DESPESAS OPERACIONAIS, O MONTANTE EQUIVALENTE A 17,97% DO PREVISTO CONTRATUALMENTE, PARA O PERÍODO, EM PREJUÍZO DOS USUÁRIOS E BENEFÍCIO DA CONCESSIONÁRIA.

E, CONSIDERANDO, AINDA, QUE A FISCALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO ORA ANALISADO DECORRE DE LEI E DE DECRETOS ESPECÍFIOS (Art. 3º, da Lei 8987/95, art. 15, I e XI, da Lei 7.835/92, art. 9º, § 1º, do Decreto Estadual 40.077/95 e do Decreto Estadual 43.011/98), E NÃO DE UMA FACULDADE DO PODER CONCEDENTE, O QUAL TEM O DEVER DE ADOTAR PROVIDÊNCIAS ROTINEIRAS, PERMANENTES E CONTÍNUAS DE ACOMPANHAMENTO DAS ATIVIDADES DA CONCESSIONÁRIA, TENHO POR COMPROVADA a falha na fiscalização e na adoção de medidas concretas para que se cumprisse o contrato e se fizesse restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do período examinado.

PROPONHO, POR TAIS RAZÕES e com fundamento no inciso XXIX, do art. 2º c/c inc. II, do artigo 104, da Lei Complementar nº 709/93, SE APLIQUE:

A) AOS OCUPANTES DO CARGO DE SECRETÁRIO DOS TRANSPORTES, NO PERÍODO DE 01/05/98 A 31/12/99, MULTA EQUIVALENTE A 500 UFESPS;

B) AOS OCUPANTES DO CARGO DE SUPERINTENDENTE DO DEPARTAMENTO ESTADUAL DE ESTRADAS DE RODAGEM - DER, NO PERÍODO DE 01/05/98 A 31/12/99, MULTA EQUIVALENTE A 400 UFESP´S; e,

C) AOS MEMBROS DA COMISSÃO DE MONITORAMENTO DE CONCESSÕES DA SECRETARIA DOS TRANSPORTES, A MULTA EQUIVALENTE A 300 UFESPs CADA UM.

A MULTA ORA APLICADA deverá ser recolhida no prazo de 30 dias, sob pena da remessa dos autos à PFE para as providências pertinentes.

DETERMINO QUE NO ACOMPANHAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRATUAL PERTINENTE AO 3º TRIMESTRE E SEGUINTES, POR DILIGÊNCIA DA COMISSÃO DE ACOMPANHAMENTO DESTA CORTE, VENHAM AOS AUTOS INFORMAÇÕES COMPLETAS QUANTO AOS ITENS ABAIXO :

2 – Arrecadação proveniente de pedágios, devidamente individualizadas em moeda corrente e cupons;

3 – Arrecadação proveniente de receitas acessórias, com indicação individualizada de cada fonte;

4 – Conciliação do valor arrecadado com o cálculo do ônus variável pago ao DER;

5 – Demonstrativo dos contratos subrogados, valor de cada um e destinação dada pelo DER da receita proveniente desses contratos;

6 – Demonstrativo do quantum pago ao DER, em moeda corrente e em cupons de pedágio;

7 – Comprovantes dos pagamentos efetuados ao DER (ônus fixo, variável e contratos subrogados);

8 - Demonstrativos do montante repassado pelo DER à DERSA, proveniente de cupons de pedágio, bem como indicação da origem da dívida;

9 - Demonstrativo das irregularidades detectadas pela Comissão de Monitoramento do Poder Concedente, com a devida indicação das providências adotadas em cada caso;

10 – Relação das multas aplicadas à Concessionária, sua origem, seu pagamento ou recurso interposto, e, ainda, a decisão do recurso, se houver;

OUTROSSIM, tendo em vista a execução apenas parcial do contrato, especialmente a falta de investimentos no período, o atraso no cronograma de obras e serviços e a fiscalização ineficiente, DETERMINO à Secretaria dos Transporte, ao DER e à Comissão de Monitoramento do Poder Concedente :

1 – Que demonstre no próximo acompanhamento a forma pela qual serão corrigidos os investimentos propostos, bem como as obras fora do cronograma, a fim de que se mantenha ajustado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato;

2 – Que demonstre o risco da concessionária, vez que o investimento inicialmente pactuado não vem sendo cumprido;

3 – que demonstre, nos próximos períodos, a TIR – Taxa Interna de Retorno, do respectivo período.

4 – que o DER abra conta bancária especifica para recebimento dos valores pagos pela Concessionária Anhanguera-Bandeirantes;

5 – Que as alterações contratuais necessárias sejam devidamente justificadas, autorizadas por quem detenha competência para tal, e formalizada por meio de Termo Aditivo;

6 – Que seja reavaliada a atuação da fiscalização do Poder Concedente, que doravante deverá exercer com rigor suas funções, de modo a garantir a plena execução dos contratos e não permitir alterações do cronograma de investimentos e obras sem a contrapartida da adequação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do usuário;

7 – Que seja dada prioridade à implantação da Agência Reguladora das Concessões, que deve contar, também, com poderosa estrutura de fiscalização, para que não se repita os desacertos apontados e tenha como meta o aperfeiçoamento permanente da fiscalização, sob todos os aspetos da contratação, posto que a continuidade da fiscalização incrementa a eficiência do serviço, e permite a prevenção de falhas ou omissões e não permite à Concessionária a sensação de liberação, que pode levar à redução dos níveis de atuação.

Por fim, anoto que as questões atinentes às fibras óticas e ao contrato firmado com a Empresa Barramar Mercantil Ltda., para implantação da REDE AUTOBAM e da REDE BARRAMAR, deverão ser abordadas a partir do 3º trimestre do acompanhamento da execução contratual.

[1] Integram o Sistema Anhanguera-Bandeirantes, as seguintes Rodovias : SP-300 – Rodovia Dom Gabriel Paulino Bueno Couto – entre Km 62,000 e Km 64,000; SP-330 – Rodovia Anhanguera – entre Km 11,460 e Km 158,500; e SP-348 – Rodovia dos Bandeirantes – entre Km 13,360 e Km 102,440.

[2] O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais, com fundamento nos incisos XXIII e XXVI do artigo 2º da Lei Complementar nº 709/93, c/c o número 7, parágrafo único, do art. 53 do Regimento Interno e à vista do que consta no TC-A-6124/026/98; considerando os termos do art. 175 da Constituição Federal, que dispõe sobre o regime de serviços públicos; considerando o disposto na Lei 8987/95, que trata do regime de concessão e permissão de serviços públicos; considerando a edição do Decreto Estadual nº 43.011/98, que instituiu a Comissão de Monitoramento das Concessões/Permissões, no âmbito da Secretaria dos Transportes; e, considerando o relevante interesse social envolvido nas concessões de serviços públicos, BAIXOU AS INSTRUÇÕES 2/98.

[3] Composta dos seguintes membros : I – Secretário Adjunto da Secretaria dos Transportes, que será seu Coordenador; II – Memnros de livre escolha do Governador do Estado; III – 2 membros designados pelo Secretário dos Transportes; e IV – membro designado pelo Superintendente do DER.

[4] Ato nº 1790 de 15/09/98 e Ato nº 314 de 26/02/00.

[5] Fontes Acessórias : I – Rendimentos decorrentes de aplicações financeiras; II – Cobrança de serviços prestados aos usuários, com exceção dos previstos no Art. 4º, inc. I, alinea “e”, do Regulamento da Concessão; III – Cobrança de publicidade; IV – Indenizações e penalidades pecuniárias previstas nos contratos celebrados entre a Concessionária e terceiros; V- Cobrança de implantação e manutenção de acessos; VI – Cobrança pelo uso da faixa de domínio público, inclusive por outras concessionárias de serviço público, permitida pela legislação em vigor.

[7] Decreto 43.011/96 - Art. 4º Para a consecução dos seus objetivos, cabe à Comissão de Monitoramento das Concessões e Permissões dos Serviços Públicos do Setor de Transporte : I – Constituir Grupos técnicos encarregados da fiscalização da execução dos contratos de concessão e termos de permissões outorgados; II – fixar rotinas de monitoramento; III – estabelecer indicadores de desempenho, definir os respectivos parâmetros e acompanhar sua evolução; IV – acompanhar a consecução nos níveis de serviços mínimos exigidos pelos termos de contratos de concessões; V – sistematizar as informações básicas para a delegação dos serviços públicos, instrumentalizando as relações e termos de permissões; VI – detectar irregularidades no cumprimento das exigências dos contratos de concessão, propondo a aplicação das sanções previstas e recomendando a execução das competente as garantias, quando for o caso; VII – acompanhar a evolução da situação econoômico-financeira de empresas concessionárias e permissionárias; VIII – executar o inventário de obras, equipamentos e instalações novas e acompanhar a incorporação dos bens inventariados ao patrimônio do Estado.

[8] Neste período de 14 meses foram realizadas as seguintes obras e serviços : Na Rodovia Anhanguera: 1 – Recapeamento do Km 76; 2 – Praça de Pedágio de Sumaré; 3 – Modernização de três Praças de Pedágio; 4 – Vias Marginais do Km 153 + 500 ao Km 154; 5 – Passarela do Km 100; 6 – Projeto Executivo do Dispositivo de Segurança; Na Rodovia dos Bandeirantes : 1 – Praça de Pedágio de Sumaré; 2 – Modernização de duas Praças de Pedágio.

[9] “Concessões de Serviços Públicos (Comentários às Lei nº 8987 e 9074, de 1.996, Editora Dialética, p. 295.