RELATÓRIO DO CONSELHEIRO ANTONIO ROQUE CITADINI

36a SESSÃO ORDINÁRIA DA 2ª CÂMARA, DIA 17/10/2000

ITEM 32

PEDIDO DE VISTA

PROCESSO Nº:   TC-002.180/006/99

CONTRATANTE: Prefeitura Municipal de Cajuru

CONTRATADO:   Dr. Marcelo Mamed Abdalla

Senhores Conselheiros,

Pedi vista dos autos para melhor me posicionar sobre a matéria, porque tenho notado que a contratação de advogado vem ganhando novos enfoques jurídicos, até então pouco abordados.

Presidindo a Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, de 08/04/98, tive oportunidade de ouvir atentamente o excelente voto do ilustre Conselheiro Renato Martins Costa, proferido nos autos do TC-22.033/026/93, da Prefeitura Municipal de Lins, sobre a matéria “contratação de advogado”.

O voto de Sua Excelência praticamente esgotou o assunto,  sob o ponto de vista da doutrina, e da jurisprudência, restando pouco a acrescer.

Naquele voto, particularmente, me chamou a atenção um dos pontos mencionados, hoje bem utilizado na defesa  de advogados, cujas contratações foram questionadas, quer na instância administrativa, quer na judiciária, QUAL SEJA, AS VEDAÇÕES CONTIDAS NO ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, LEI FEDERAL  8906/94, E O CÓDIGO DE ÉTICA DOS ADVOGADOS, tema enfrentado com muita propriedade pela Professora Alice Maria Gonzalez Borges, em artigo publicado na Revista de Direito Administrativo [1].

Interessei-me pela matéria e busquei trazer neste voto alguma contribuição para melhor elucidar o assunto, partindo do artigo mencionado. Na realidade, não se trata de vedação, mas, de “evidente antagonismo entre a Lei 8.666/93 e o Estatuto da OAB e do seu Código de Ética”, como muito bem colocado pela eminente Professora, podendo-se concluir que seria inviável a realização de certame licitatório para a contratação de prestação de serviços profissionais advocatícios, que são de natureza personalíssima e peculiar,  pois “o exercício ético da advocacia não se compadece com a competição entre seus profissionais, nos moldes das normas de licitação, cuja própria essência reside justamente na competição”.

Eis aí, o primeiro dos antagonismos: enquanto a Lei de Licitações exige a competição, os artigo 28 e 29 do Código de Ética recomenda, no oferecimento dos serviços do advogado, moderação, discrição e sobriedade. Constitui infração disciplinar, segundo o artigo 34, inciso IV, do Estatuto da OAB, o ato de o advogado angariar ou captar causas, com ou sem  a intervenção de terceiros. Já o artigo 5º do Código de Ética diz ser incompatível com o exercício da advocacia qualquer procedimento de mercantilização.

Tais vedações implicam diretamente nos requisitos de habilitação técnica estatuídos no artigo 30, inciso II e § 3º do mesmo artigo da Lei 8.6666/93.

Enquanto o artigo 30, inciso II, da Lei 8.666/93 estabelece como um dos requisitos de habilitação técnica a indicação das instalações materiais das empresas licitantes, o artigo 31, § 1º, do Código de Ética veda, nos anúncios do advogado, menções do tamanho, qualidade e estrutura da sede profissional, por instituírem captação de clientela.

Outro requisito para a habilitação técnica, insculpido no artigo 30, § 3º, da mesma Lei, trata da comprovação, por meio de atestados idôneos de órgãos públicos e privados, do desempenho anterior do licitante em atividade semelhante àquela objetivada na licitação, o que se choca com a vedação contida nos artigos 29, § 4º e 33, IV, do Código de Ética, de divulgação de listagem de clientes e patrocínio de demandas anteriores, também considerados como captação de clientela.

De difícil resposta seria, também, a conciliação de licitação do tipo menor preço ou de técnica e preço (artigo 46, § 1º e 2º da Lei 8.666/93), com as proibições do Estatuto da OAB e do Código de Ética (artigos 39 e 41) que vedam a captação de clientela, os procedimentos de mercantilização e o aviltamento dos honorários advocatícios, posto que haveria no caso de tais licitações advogados concorrendo com outros advogados, restando, também, inviável a competição entre escritórios de advocacia, pelos mesmos motivos.

Os preços, questão delicada em qualquer contratação, no caso de advogados, se mostra relevante pelas peculiaridades a ela inerentes. Seria suficiente o preço estabelecido na Tabela de Honorários Advocatícios como orçamento estimativo ? Se assim for, como competir ? Venceria a licitação quem apresentasse os preços constantes da Tabela? Poderia algum advogado oferecer preço menor do que os estipulados na Tabela sem ferir o Código de Ética ? Como aplicar o artigo 48, II, da Lei 8.666/93, no caso da desclassificação de todas as propostas, sem que o convite para baixar o preço das propostas não configure aviltamento dos valores dos honorários, prática vedada pelo artigo 41 do Código de Ética?

O Estatuto da Advocacia e o Código de Ética e Disciplina não criam diferenças entre advogados empregados ou empregadores, com maior ou menor experiência profissional, que legitime oferta ou aceitação de honorários inferiores à tabela estipulada pela OAB. Decidiu o Tribunal de Ética da OAB que contrato firmado por sociedade de advogados com órgão licitante não caracteriza motivo justificável do artigo 41 do Código de Ética e Disciplina,  para a fixação de honorários inferiores aos estipulados na Tabela da OAB [2] . Decidiu, também, que comete infração ética e legal o advogado que aceita honorários, salário, remuneração, ou retribuição de seus trabalhos, inferiores os valores mínimos estabelecidos na Tabela de Honorários ou em sentença normativa (arts. 19 do EAOAB e 41 do CED). O mesmo entendimento deve ser dado à contratação de remuneração de advogado, mediante processo de licitação, não podendo ser confundida a moderação com modicidade [3].

Configura, também, aviltamento dos preços praticados, a contratação cuja remuneração se baseie apenas nos honorários de sucumbência, prática usualmente adotada em muitas contratações, posto que no caso de insucesso da demanda, nada receberia pelo seu trabalho. Por outro lado, a  sucumbência,  por ser fixada pelo julgador, ficaria fora de qualquer previsão ou negociação. O Código de Ética, em seu artigo 37, adverte que é sempre imprevisível o desenvolvimento posterior da demanda, motivo a ser considerado na fixação dos honorários.

A efetiva participação do advogado no trabalho realizado é ponto importante a ser observado. Com a modernidade em voga, é comum a utilização de formulários-padrão previamente preparados, cabendo ao advogado contratado apenas se responsabilizar pelo conteúdo ao lançar sua assinatura. Neste aspecto, o artigo 34, inciso V, do Estatuto da OAB proíbe ao advogado assinar qualquer trabalho que não tenha redigido, ou para cuja redação não tenha colaborado.

Como se vê, Srs. Conselheiros, sob o tema abordado,  inúmeros são os óbices à realização do certame licitatório, ou ao menos, diversos aspectos importantes devem ser observados na confecção do edital para contratação de advogado, de modo a não propiciar infindáveis impugnações.

Por outro lado, a doutrina e a jurisprudência, enfocando os aspectos da notoriedade da contratada, da singularidade do objeto e da inviabilidade de competição, as quais me permito não repetir nesta ocasião, porque amplamente conhecida por Vossas Excelências, me leva, também, à conclusão da existência de duas correntes a justificar a contratação direta : a primeira, que defende a contratação direta por considerar inviável a competição ante a impossibilidade jurídica de se aferir trabalho intelectual e preço, e, a segunda, que tem como fator preponderante a singularidade do objeto, aliada a notoriedade do contratado. Fora destes casos, caberia a licitação.

Embora já tenha ganhado alguma notoriedade a abordagem de que é  inviável a realização de certame licitatório por contrariar as normas do Estatuto da OAB e o Código de Ética, conforme breve exposição que fiz, não se pode afirmar a existência de uma terceira corrente que defenda a contratação direta por entender taxativamente proibida a realização do certame frente as regras do referido Estatuto e Código de Ética.

Pertinente aqui mencionar que há outro fator aliado aos óbices já mencionados, posto que a natureza da contratação está centrada na confiança depositada no profissional que se pretende contratar, o que colide frontalmente com o princípio da competitividade. Importante lembrar que este fator foi levado em consideração em julgado da mais alta Corte deste País.

Não acredito que os antagonismos existentes entre as normas infraconstitucionais do Estatuto da OAB e do seu Código de Ética tenham força suficiente para vedar a realização de certames licitatórios. A administração, lançando mão da discricionariedade que lhe é facultada pela lei, deverá saber, diante de cada caso concreto,  avaliar corretamente a conveniência e a oportunidade de realizar ou não o certame licitatório. No caso de licitar,  os termos do Edital deverão propiciar uma competição segura, sem ferir ordenamentos regentes. No caso de não licitar, a justificativa para a dispensa deverá ser robusta, enfocando a situação peculiar vivida naquele momento.

Não quero, assim, me filiar a determinada corrente, ou a qualquer entendimento extremista no sentido da dispensa ou da realização do certame, posto que a matéria situa-se em campo árido que comporta o exame caso a caso, e a minha posição é um tanto liberal quanto ao assunto, pois entendo que aliado a todos os fatores expostos que estariam a embasar a dispensa de licitação, muitos outros podem ser apreciados no exame de mérito de cada caso concreto, além do que, a matéria encontra-se em franca evolução jurisprudencial.

Com isto quero dizer que avaliarei em cada caso todas as circunstâncias fáticas  que  envolveram a contratação do advogado ou escritório. Não me deterei apenas na singularidade do objeto e notoriedade da contratada, porque a própria avaliação do que é singular e do que é notório é um tanto subjetiva. Por exemplo, aquilo que é simples e rotineiro para o corpo de advogados de uma grande Prefeitura pode não ser para os de uma pequena Prefeitura, ou um advogado da capital, entre tantos advogados que atuam na mesma área pode não ser considerado notoriamente especializado, ao passo que um advogado do interior, dentro do seu universo jurídico pode ser considerado notoriamente especializado exatamente naquela área aqui considerada rotineira, ou, ainda,  questões que hoje podem ser consideradas complexas, daqui a seis meses se tornam rotineiras, dependendo do momento vivenciado.

O fato do órgão fiscalizado possuir corpo de advogados ou procuradores, também não impede por si só a contratação direta de advogado para desempenhar algum serviço, ainda que considerado rotineiro, como por exemplo o ajuizamento de uma ação fiscal. No caso, dependerá da avaliação da circunstância fática vivenciada e demonstrada pelo órgão no momento da contratação. Para ilustrar, podemos citar o aumento repentino e ocasional da demanda em casos judiciais, o impedimento, por qualquer circunstância da atuação do corpo de advogados do órgão.

Por óbvio, que contratações amplas e genéricas, cuja singularidade evidentemente está afastada dependerá de acurada avaliação.

NO CASO CONCRETO ORA ANALISADO, A CONTRATAÇÃO, SEGUNDO O RELATOR E O PRIMEIRO REVISOR, ESBARRA NA FALTA DE SINGULARIDADE DO OBJETO, posto que se convenceram de que a demanda a ser deduzida em juízo, objetivando a nulidade da cláusula que instituiu o reajuste com base nos índices estabelecidos pelo DER, assim como daquela que elevou demasiadamente o preço no contrato renovado não se reveste de “especial peculiaridade e tão pouco guarda complexidade suficiente para ser caracterizada como singular”.

Com a devida venia dos Senhores Conselheiros, na linha que me propus a adotar, da análise de caso a caso, não só sob os aspectos da notoriedade e da singularidade, entendo que a contratação pode ser considerada regular.

Quero neste caso, invocar o princípio da razoabilidade e da boa-fé dos contratantes.

O Sr. Prefeito Municipal, até pelo dever de ofício de defender os interesses do Município, vez que ao assumir a Prefeitura se deparou com contrato lesivo ao erário, e, entendendo não poder contar com os Procuradores do Município, contratou causídico da região, com experiência renomada, para atingir os objetivos de interesse da Municipalidade.

Entendo, que na avaliação do Sr. Prefeito, diga-se de passagem, de uma cidade de pouco mais de 17 mil habitantes, situada a 298 Km. da Capital, a questão, talvez a primeira do gênero a se deparar, diferente daquelas corriqueiras, se mostrou singular, de importância tal, que não poderia ser confiada ao corpo jurídico da Prefeitura, posto que este Corpo de Procuradores haviam avalizado o indigitado contrato.

Assim, para o Prefeito, estavam presentes todos os requisitos para a contratação direta, amparada no inciso II, do artigo 25, da Lei 8.666/93, ou seja, a questão era singular, o advogado notoriamente especializado, e, acima de tudo, de sua confiança.

Nós, que passamos boa parte de nossas vidas envolvidos em questões jurídicas, podemos saber melhor avaliar o que é uma questão complexa, no entanto, devemos ter a nobreza inerente aos julgadores, e nos transportarmos até a situação de fato para melhor avaliar o ato do administrador.

Note-se, que a controvérsia gira em torno de questão subjetiva, e não de ilegalidade patente.

O contrato em tela foi firmado objetivando uma questão específica, única. Foi desembolsado apenas o valor referente às custas e despesas, por se tratar de contrato de risco. O valor desembolsado mostrou-se razoável, e o Poder Judiciário já deu ganho de causa à Prefeitura em decisão de 1ª instância [4], o que demonstra, a princípio, assistir total razão ao Sr. Prefeito em questionar judicialmente o contrato que vinha causando prejuízo ao erário municipal.

Há de se considerar, ainda, que não houve qualquer impugnação ao contrato. Está evidenciada a boa-fé das partes. Os atos não fugiram do que se pode considerar razoável, e, até o momento, o Município só se beneficiou com o serviço prestado pelo contratado.

Por todo o exposto, Srs. Conselheiros, é que acompanho os pareceres favoráveis da UR-6, Unidade Jurídica e Chefia da ATJ, e VOTO NO SENTIDO DA REGULARIDADE do Contrato nº 017-B/97, bem como da inexigibilidade de licitação precedente.

ANTONIO ROQUE CITADINI

CONSELHEIRO 2º REVISOR

[1] Alice Maria Gonzalez Borges, Licitação para contratação de serviços profissionais de advocacia, artigo in RDA 206/135

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