RELATÓRIO DO CONSELHEIRO ANTONIO ROQUE CITADINI
34ª SESSÃO ORDINÁRIA DA SEGUNDA CÂMARA, DIA 3/10/2000

ITEM 07

PROCESSO Nº: TC-000.231/026/2000
CONCEDENTE: ESTADO DE SÃO PAULO, representado pela COMISSÃO DE DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE ENERGIA – CSPE
CONCESSIONÁRIA: GAS BRASILIANO DISTRIBUIDORA LTDA.
INTERVENIENTES/ COTISTAS CONTRO-LADORAS: Snam S.p.A e Società Italiana per il Gas p.A (Italgas)
OBJETO: Concessão para exploração de serviços públicos de distribuição de gás canalizado – Área 2 – Noroeste do Estado de São Paulo, Municípios relacionados no Anexo I
MATÉRIA EM EXAME : Contrato de Concessão CSPE/02/99, assinado em 10/12/99
VALOR/CONTRATO : R$ 274.900.000,00
FIRMARAM O INSTRUMENTO : Pelo Poder Concedente : Zevi Kann – Comissário Geral; Pela Concessionária : Piercarlo Sanna – Gerente Delegado; Pelas Cotistas Controladoras : Giovani Pavan – Diretor de Aquisições e Atividades no Exterior (Società Italiana) e Salvatore Russo – Presidente (Snam)

Tratam os autos de Contrato de Concessão firmado entre o Estado de São Paulo, denominado Poder Concedente, representado pela Comissão de Serviços Públicos de Energia – CSPE, e a Gas Brasiliano Distribuidora Ltda., designada Concessionária, com a interveniência da Snam S.p.A e da Società Italiana per il Gas p.A, designadas Cotistas Controladoras, detentoras do bloco de controle equivalente a, respectivamente, 51% e 49% do Capital Social, objetivando a concessão para exploração dos serviços públicos de distribuição de gás canalizado, compreendendo os municípios relacionado no Anexo I, correspondente a Área 2 – Noroeste do Estado de São Paulo, pelo prazo de 30 anos, prorrogáveis por mais 20 anos.

Conforme breve histórico encartado à fls. 4 dos autos, o Estado de São Paulo, de acordo com o artigo 10 § 2º, da Lei Estadual 9.361, de 05/07/96 ¹, teve autorizada a sua divisão em até três áreas de concessão. A primeira, compreende a área de concessão da COMGÁS, que foi privatizada em abril de 1.999 ² ; a segunda, é a área noroeste do Estado, ora analisada, que compreende 375 municípios que atualmente integram as regiões administrativas de Ribeirão Preto, Bauru, São José do Rio Preto, Araçatuba, Presidente Prudente, Marília, São Carlos, Barretos e Franca, licitada na modalidade de concorrência, considerando a aprovação da recomendação do Conselho Diretor do Programa Estadual de Desestatização; e, por fim, a terceira é a área sul do Estado, que será licitada, conforme conveniência do Governo do Estado, após a outorga da segunda³.

Em 25/08/99, foi publicado o Decreto nº 44.201, de 24/08/99, autorizando, nos termos dos artigos 5º, da Lei Federal nº 8.897, de 13/02/95, e do Decreto Estadual nº 43.889, de 10/03/99, a adoção de procedimentos para outorga de concessão para a exploração dos serviços de distribuição de gás canalizado na área noroeste do Estado de São Paulo à empresa ou consórcio de empresas vencedor da licitação a ser realizada. Este Decreto (44.201/99) delega poderes à Comissão de Serviços Públicos de Energia - CSPE para a adoção de quaisquer outros procedimentos necessários à outorga da concessão de que trata o decreto, inclusive poderes para, na qualidade de representante do Estado de São Paulo, assinar o contrato de concessão na referida área noroeste, nos termos do artigo 3º, da Lei Complementar nº 883, de 17/10/97. ⁴

Nos termos do artigo 39 da Lei 8.666/93 ⁵, foi realizada Audiência Pública nas dependências da BOVESPA, devidamente divulgada no DOE e nos jornais, Gazeta Mercantil, Folha de São Paulo, Estado de São Paulo, Jornal do Brasil, Correio Brasiliense e Jornal de Piracicaba, cujo objetivo foi prestar informações a todos os interessados e colher subsídios para a confecção do edital.

A licitação, realizada na modalidade de concorrência, de âmbito internacional, do tipo maior oferta, com pré-qualificação dos interessados, contou com a participação de quatro consórcios, a saber : 1 – Consórcio Gás Natural SDG, SA e Jacuípe Participações e Empreedimentos S/A (formado pelas duas empresas citadas); 2 – Consórcio Gás Brasiliano (formado pelas empresas Snam S.p.A e Società Italiana per il Gas p.A); 3 – Consórcio Noroeste Gás (formado pelas empresas Petrobrás Distribuidora e CMS Brasil Energia Ltda); 4 -Consórcio Enron Brazil Energy Investiments Limited e Northern Natural Gas Company (formado pelas duas empresas citadas).

Todos os consórcios foram pré-qualificados, apresentando, a seguir, suas propostas financeiras. Sagrou-se vencedor o Consórcio Gás Brasiliano, que apresentou a maior oferta – R$ 274.900.000,00 – correspondente a um ágio de 149,909% do valor da oferta mínima aceita, que era de R$ 110.000.000,00, conforme item 7.2 do edital.

A decisão da Comissão de Julgamento foi aceita pelos licitantes, que renunciaram expressamente do direito de recorrer (fls. 3292). Não houve qualquer incidente que pudesse macular os procedimentos adotados, sendo, desta forma, nos termos do edital, homologado os procedimentos licitatórios e adjudicado o objeto ao vencedor do certame.

Conforme documentos de fls. 3396 e 3397, o Sr. Secretário da Fazenda deu total e geral quitação à Gas Brasiliano Distribuidora Ltda., que efetuou o pagamento do valor correspondente à sua oferta, por meio do cheque administrativo nº 003550, sacado contra o Credit Suisse/Firt Boston Grantia, em 02/12/99.

OS ÓRGÃOS DE INSTRUÇÃO DA CASA, opinaram no sentido da regularidade da licitação e do contrato de concessão (fls. 3723/3734).

AS UNIDADES JURÍDICA e ECONÔMICA DA ATJ, cada qual, sob o aspecto técnico de sua alçada, opinaram pela regularidade dos atos praticados. No mesmo sentido, opinou a CHEFIA DA ATJ.

A PFE também concluiu pela regularidade da licitação e do contrato, posto que atende às formalidades legais, ressalvando, entretanto, o acompanhamento de sua execução.

A SDG, por sua vez, pondera a relevância da matéria em apreço, dado o prazo contratual de 30 anos, os valores de grande monta envolvidos, os compromissos assumidos por parte da concessionária, de aplicar investimentos para expansão dos sistemas de distribuição de gás, e alerta que, não obstante a regularidade no cumprimento dos aspectos formais, a essência do ajuste em questão está calcada em sua execução, motivo pelo qual sugere cautela no entendimento do presente processado, a exemplo de outro contrato de concessão por mim relatado – TC-22944/026/98 – firmado entre o DER e a AUTOBAN.

É O RELATÓRIO.

A matéria relativa a concessão já não é novidade nesta Corte, embora, neste caso, se trate de concessão para exploração dos serviços de distribuição de gás canalizado, a essência é a mesma, onde num primeiro momento se analisa exclusivamente os atos relativos à formalização da concessão, ou seja, a licitação e o contrato, ficando ressalvado o acompanhamento permanente da execução contratual, onde se verificará o cumprimento das obrigações assumidas pela concessionária.

Assim, no processo ora analisado estão em julgamento exclusivamente os atos relativos à formalização da licitação e do contrato, frente as regras que disciplina a matéria.

Neste aspecto, não tenho porque dissentir dos órgãos de instrução e técnicos desta Corte, bem como PFE, que propugnaram pela regularidade formal dos atos praticados, posto que ficou demonstrado na instrução processual que o certame licitatório obedeceu às regras inscritas na legislação aplicável ⁶e que o contrato está em conformidade com o prescrito no edital.

Oportuno mencionar alguns aspectos que entendo relevantes na concessão ora examinada. Trata-de de concessão onerosa, cujo preço pago pela vencedora do certame, em única parcela de R$ 274.900.000,00, correspondeu a um ágio de 149% sobre o preço mínimo avaliado para a área – R$ 110.000.000,00 ⁷, sendo esta a única remuneração a ser recebida pelo Estado ao longo da concessão.

A receita da concessionária virá das tarifas a serem cobradas dos usuários para a prestação dos serviços. A tarifa teto será fixada pela CSPE (Comissão de Serviços Públicos de Energia), ficando facultado à concessionária cobrar tarifas inferiores as dos teto fixadas, desde que não implique pleitos compensatórios posteriores quanto à recuperação do equilíbrio econômico-financeiro, e não implique, também, em tratamento discrimininatório a usuários em situações similares. Quaisquer atos da concessionária que implique, em descontos, alterações e eventuais extinções, deverão ser previamente aprovados pela CSPE.

A periodicidade do reajuste deverá ser anual, conforme regra ora vigente. A exceção fica por conta de eventual reequilíbrio econômico-financeiro, para mais ou para menos, caso hajam variações significativas nos custos da Concessionária.

A concessão para a exploração dos serviços de gás canalizado por 30 anos, prorrogáveis por mais 20, deverá ser realizada como função pública prioritária, onde há compromisso da Concessionária de somente exercer outras atividades empresariais mediante prévia e expressa autorização da CSPE, e desde que não interfira na atividade principal objeto da concessão e que as receitas auferidas sejam contabilizadas em separado e contribuam para o favorecimento da modicidade das tarifas cobradas, sendo devidamente consideradas por ocasião da revisão das tarifas, podendo, a CSPE, exigir que a concessionária estabeleça pessoas jurídicas distintas, quando entender necessário para maior transparência do negócio.

Desta feita, outras receitas auferidas pela concessionária, provenientes de qualquer atividade não prevista como objeto da concessão, irá contribuir para o barateamento das tarifas.

Sobre este aspecto, a fiscalização deverá ser rigorosa, já que não há previsão de pagamento ao Estado, provenientes de “Outras Receitas”, devendo o benefício atingir diretamente o usuário.

Há, ainda, imposição contratual para que a Concessionária crie programas especiais, no segmento residencial, para os usuários aposentados e desempregados, no tocante a tarifas de consumo mínimo e procedimentos para as prorrogações de prazo de vencimento de contas e suspensão de fornecimento.

O Plano de Investimentos deverá conter o Plano para Cumprimento das Metas, e ser detalhado mês a mês para o primeiro ano e para os subseqüêntes ano a ano, cabendo a CSPE realizar anualmente o cotejamento dos resultados alcançados com aqueles planejados.

Por falar em planos e metas é conveniente ressaltar a importância da região noroeste dentro do Estado de São Paulo, cuja extensão eqüivalem a 141.623 Km2, o que corresponde a 56,7% da área total do Estado, com 375 municípios correspondentes a mais de 58% do total dos municípios do Estado de são Paulo, que não contam com absolutamente nada em termos de distribuição de gás natural, constituindo-se em mercado potencial, podendo, a concessionária, nos casos definidos no contrato, contar com capital de terceiros interessados para atendimento da demanda.

Dentre as penalidade previstas, a de maior relevância consiste na aplicação da multa de até 10% pelo não cumprimento das metas, aplicada sobre os valores das parcelas das metas não cumpridas, devidamente atualizadas, sendo facultado ao Poder Concedente implementar as metas não cumpridas, cobrando da concessionária o efetivo valor despendido acrescido da taxa de administração de 10%. Poderá, ainda, sem prejuízo das penalidades cabíveis e das responsabilidades incidentes, ocorrer a intervenção na concessão, determinada por Decreto do Governador do Estado.

As causas de extinção da concessão e da reversão dos bens vinculados estão claramente definidas em cláusula contratual, merecendo destaque aquela que aponta como causa de extinção a “anulação decorrente de vício ou irregularidade constatados no procedimento ou no ato de outorga” , aspecto que entendo relevante, posto que o julgamento desta Corte no sentido da regularidade formal dos atos praticados não implica em “atestado permanente” , podendo esta regularidade ser contestada a qualquer tempo, na eventualidade de superveniência de fatos ou atos não trazidos à apreciação desta Corte.

A fiscalização e controle da concessão será exercida pela Comissão de Serviços Públicos de Energia - CSPE, e pelo Poder Concedente e, quando possível, com a ccoperação dos usuários. A CSPE , na condição de representante do Estado de São Paulo, com poderes para adotar quaisquer procedimentos necessários à outorga da concessão, inclusive o de assinar o contrato, à época da licitação já estava estruturada e funcionando, cabendo aqui mencionar que foi a primeira Agência Estadual a ser instalada, ou seja, a primeira do Brasil a estar em pleno funcionamento (cabe esclarecer que a Agência Nacional de Petróleo regula a parte de produção e transporte do gás canalizado, e a Comissão de Serviços Públicos de Energia, no caso do Estado e São Paulo, regula a distribuição e comercialização do gás canalizado. Embora o gasoduto Brasil-Bolívia cruze todo o Estado de São Paulo, a regulamentação do gasoduto em si cabe a Agencia Nacional de Petróleo).

Dado os poderes delegados à CSPE, constata-se sua presença concomitante e marcante na aprovação e fiscalização dos atos praticados pela concessionária, envolvendo a fiscalização técnica, comercial e contábil, abrangendo a execução de projetos obras e instalações; a exploração dos serviços; a observância das normas legais e contratuais; o desempenho da prestação do serviço público no tocante à qualidade e continuidade do fornecimento efetuado a usuários finais, nos termos do Anexo II; a execução dos programas de incremento à oferta de gás canalizado e à eficiência do seu uso; a estrutura de atendimento a consumidores e de operação e manutenção do sistema de distribuição e demais instalações; e o acesso aos contratos celebrados com usuários e suprimentos; o exame de todos os lançamentos e registros contábeis; o exame do Balanço Patrimonial e Demonstrações Contábeis; o controle dos bens vinculados à concessão, dentre outros.

Diante do exposto e acolhendo os pareceres unânimes dos órgãos Instrutivos e Técnicos da Casa, VOTO NO SENTIDO DA REGULARIDADE FORMAL DA CONCORRÊNCIA E DO CONTRATO DE CONCESSÃO Nº 02/99, ficando ressalvados desta decisão todos os aspectos relativos à execução contratual, os quais, deverão ser processados e instruídos na forma prevista nas Instruções e Ordens de Serviços desta Corte.

Outrossim, não obstante a clareza das disposições contratuais, quanto a incumbência da Comissão de Serviços Públicos de Energia – CSPE, recomendo a referida Comissão, rigorosa fiscalização dos serviços concedidos bem como das metas a serem cumpridas pela concessionária.

A SDG deverá providenciar a abertura do competente processo de acompanhamento, nos moldes das Instruções e Ordens de Serviços que tratam da matéria.

Antonio Roque Citadini
Conselheiro Relator

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