TC-026.230/026/99. Exame Prévio de Edital. SEMAE Piracicaba.

Assunto: Concorrência 02/99 - objeto "Aquisição de cloreto férrico para tratamento de água, para o período de 01 de janeiro a 31 de dezembro de 2.000 (...)"

Relato, em sede de exame prévio de edital, a representação formulada pelo cidadão GIL VASCONCELLOS PEREIRA, contra o edital da Concorrência nº 02/99 promovida pelo Serviço Municipal de Água e Esgoto de Piracicaba, pretendendo a contratação de empresa para o fornecimento de cloreto férrico para tratamento de água.

Lembro a Vossas Excelências que em Sessão de 22 de setembro, esse Plenário referendou as medidas que adotei de suspensão liminar da licitação e de prorrogação de prazo solicitada pela autarquia.

Alegou que a autarquia não possui sistema informatizado de seu cadastro e que não obedeceu ao art. 27, alínea "a" da Lei 8.036, de 11 de maio de 1990^¹.

b) ausência de indicação dos critérios para aferição da boa situação financeira da licitante

Não se conforma com a exigência unicamente do balanço patrimonial e demonstração de lucros, perdas e faturamento do último exercício.

Apresentando suas justificativas, o Presidente do SEMAE rebateu as impugnações (fls.87/100), insistindo na afirmação de que o edital não contraria a lei.

Sustenta que a aceitação do Certificado de Registro Cadastral (CRC) em substituição aos documentos de habilitação é prevista no § 2º do artigo 32 da Lei de Licitações^² e que a exigência de disponibilização das informações em sistema informatizado, contida naquele dispositivo, é inaplicável na órbita municipal, afirmando que tal norma não se insere dentre as normas gerais que pode a União editar, autorizada pelo artigo 22, inciso XXVII da Constituição Federal. Assim, entende que pode aceitar o CRC mesmo que seu sistema de cadastro não esteja informatizado.

No que se refere à exigência tão somente de balanço patrimonial e demonstração de lucros, perdas e faturamento do último exercício, como documentos para aferir a qualificação econômico-financeira, insiste que a Autarquia tem essa liberdade. Resolveu, dentro de seu poder discricionário, que tais documentos são suficientes para sua análise e avaliação. Entende que não poderá exigir documentos que não constem na previsão legal dos artigos 27 a 31 da Lei; como o balanço e demonstração de lucros estão dentre os mencionados, entende estar amparado pela lei.

Quanto à habilitação técnica, para a qual o edital não fez exigências, a Autarquia justifica que assim agindo abrangerá maior número de possíveis interessados.

A documentação e a as justificativas enviadas pelo SEMAE foram analisadas pelas Unidades Econômica, Jurídica e Chefia de ATJ, bem como por SDG, com posicionamento de improcedência, por parte da Unidade Econômica e de procedência parcial por parte da Unidade Jurídica e Chefia^³, e de procedência por parte de SDG.

A Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998, alterou a redação do § 2º do artigo 32 da Lei 8.666/93, que trata da utilização do certificado de registro cadastral, tendo ampliado, acentuadamente, a utilização daquele documento, conhecido como CRC, permitindo que a Administração possa aceitá-lo em substituição aos documentos enumerados nos artigos 28 a 31^⁴, desde que substitua as informações que estejam disponibilizadas em sistema informatizado.

Assim, se o sistema informatizado do órgão licitante abranger apenas parte das informações, só em relação a estas será possível a substituição.

Impossível de serem aceitas as justificativas do SEMAE. Inadmissível a postura de adotar a previsão legal de substituição sem aceitar a condição que o mesmo dispositivo legal impõe para validar tal substituição.

Assim, enquanto não tiver suas informações cadastrais disponibilizadas em sistema próprio ou não se utilizar de sistema de outro órgão, terá que exigir sempre a documentação de habilitação dos licitantes.

A condição imposta pela lei tem sua razão de ser. Objetiva permitir que todos os licitantes possam examinar a documentação dos concorrentes e eventualmente questionar sua validade. Não havendo a apresentação dos documentos para a habilitação e não havendo a disponibilização dos dados, torna-se impossível o controle que cada licitante tem direito de fazer em relação aos seus concorrentes.

Quanto à afirmação do Representante, de desobediência à Lei 8.036/90, tenho-a por improcedente, porque a comprovação de regularidade da licitante perante o FGTS está sendo exigida, como se observa do documento nº 01, juntado às fls.99 para se efetivar o cadastro dos interessados. Isto fazendo, a Autarquia Representada está cumprindo o art. 29, inciso IV da Lei 8.666/93, que, na verdade, incorporou a exigência contida no dispositivo legal invocado.

Exigir tão somente o balanço patrimonial e o demonstrativo de lucros e perdas, como documentos para aferir a capacidade econômico-financeira dos licitantes, pode, de fato, inserir-se dentro do critério da discricionariedade do Administrador.

Porém, não pode o Administrador, ao praticar seus atos de gestão, desprezar os princípios que regem a matéria que concretamente estiver sendo tratada, pois a eles deve obediência. Assim como também não pode, deixar de obedecer as regras que a lei estabeleça para cada caso.

Tratando-se de licitação, exige o artigo 3º ^⁵ da Lei nº 8.666/93, que seu processamento e julgamento obedeça aos princípios ali mencionados, entre os quais o do julgamento objetivo, e ainda os que lhes são correlatos, nos quais pode-se incluir o da razoabilidade. Tem-se, também, o § 5º ^⁶do artigo 31 da mesma Lei estabelecendo que a comprovação da boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação.

Observo que o edital não contém critério de julgamento. Logo, os participantes que eventualmente forem desqualificados econômico-financeiramente, não saberão a razão, ficando impossibilitados de questionarem a sua desqualificação e a qualificação dos concorrentes.

Entendo que o edital merece retificação, devendo prever os critérios de julgamento para atender ao mencionado art. 3º cc § 5º da Lei de Licitações.

Interessante a justificativa da Autarquia, de que não faz qualquer exigência de qualificação técnica, para possibilitar abranger um maior número de interessados. E, em apoio à sua posição, traz à colação a doutrina expendida por ilustres juristas, honrando-me, também, ao citar trecho de meu livro^⁷ no qual comento o artigo 27 da Lei de Licitações, que trata da Habilitação.

No que diz respeito ao que escrevi, está correta a citação, porém, não serve para sustentar a decisão de total inexigência de comprovação de qualificação técnica.

Ao mesmo tempo em que afirmo que a Administração deve proporcionar condições para que o maior número possível de participantes tenha conhecimento e acesso ao certame, afirmo, também, que por tal razão, deve exigir, nesta fase, apenas comprovação das condições que lhe assegure não estar realizando um procedimento temerário, com participantes que não preencham as qualificações mínimas exigidas por lei.

O comentário que faço do artigo 27 é mais completo que o trecho utilizado pelo Representado em seu favor.

De início, afirmo que o participante deve comprovar, na etapa da habilitação, que possui as condições mínimas exigidas para disputar uma contratação pública, isto é, ter qualificação jurídica, técnica, econômico-financeira e encontrar-se em situação regular com o fisco.

Analisando o edital, observo que o item VIII - Das Condições de Participação, permite que participem '...as empresas previamente inscritas no Cadastro de Fornecedores do SEMAE, ou quaisquer interessados que na fase inicial de habilitação comprovem possuir requisitos mínimos de qualificação, ou que apresentem os documentos conforme o disposto na Lei nº 8.666/93 e suas alterações."

Há, como se observa, um conflito. Ao mesmo tempo em que exige o edital que o participante comprove possuir requisitos mínimos de qualificação, não informa quais são os tais requisitos mínimos, nem sequer estabelece os critérios objetivos a serem utilizados pela Comissão de Licitação para concluir neste sentido.

Assim, também para os requisitos de qualificação técnica, entendo que PROCEDE A REPRESENTAÇÃO, merecendo ser retificado o edital.

DIANTE DO EXPOSTO, MEU VOTO JULGA PROCEDENTE A REPRESENTAÇÃO, para determinar a retificação do edital da Concorrência nº 02/99 - Processo nº 740/99 - do SERVIÇO MUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTO DE PIRACICABA, nos itens que tratam: da aceitação do CRC substituindo os documentos de habilitação; da qualificação econômico-financeira; e, da qualificação técnica.

Feitas as comunicações às partes, deve o processo seguir para a Unidade Regional competente para acompanhar o quanto decidido.

1Lei 8.036/90 - "dispõe sobre o FGTS" - Art. 27 - A apresentação do certificado de regularidade do FGTS fornecido pela Caixa Econômica Federal, é obrigatória nas seguintes situações: a) habilitação em licitação promovida por órgão da Administração Federal, Estadual e Municipal, indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União, Estado e Município."

2Lei 8.666/93 - art. 32 (...) § 2º O certificado de registro cadastral a que se refere o § 1º do art. 36 substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto às informações disponibilizadas de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a superveniência de fato impeditivo da habilitação. (redação dada pela Lei nº 9.648/98)

3no que se refere à substituição dos documentos de habilitação pelo CRC e, quanto à qualificação técnica, ATJ propõe recomendação, sem, no entanto, entender afronta à legislação.

4art. 28 lista a documentação relativa à habilitação jurídica; art. 29 trata da regularidade fiscal; art. 30 trata da qualificação técnica; e, art. 31 trata da qualificação econômico-financeira.

5Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicação, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

6Art. 31 (...) § 5º - A comprovação da boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a correta avaliação da situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.

7"A Administração deve proporcionar condições para que o maior número possível de participantes tenha conhecimento e acesso ao certame, razão pela qual, deve exigir, nesta fase, apenas a comprovação das condições que lhe assegure não estar realizando um procedimento temerário, com participantes que não preencham as qualificações mínimas exigidas por lei.